曾成杰:国进民退祭坛上的羔羊（二）

《南方周末》约稿，《南都周刊》特稿，综合原文19800字

    五、民间融资的三种法律性质

   中国目前的民间金融行为，涉及三种法律性质。

   一是民事的，民间的合法借贷。处理方式按民事方法，民事债务。适用《合同法》和《企业破产法》，有钱还钱，没钱走破产重整程序。不追究刑事责任。《合同法》第十二条规定：建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率，可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内，适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院只是不予保护。而不能将超过行为，当作犯罪行为来对待。

二是刑事的，定“非法吸收公众存款罪”。这个罪以金融秩序为侵害对象，不侵占财产。刑罚最高刑为十年。个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。又符合“不特定多数人”“公众”、“存款”、“非法”的特征，可以定这个罪。按秩序犯罪而不是财产侵占的犯罪定性，轻判十年以下。
　　三也是刑事的，定“集资诈骗罪”。这是一种占有财产的犯罪，不单扰乱金融秩序，而以占有财产为目的。以虚构事实、隐瞒真相为特征、以骗取他们财产为侵害对象，最高可以判死刑。

民间借贷行为，民事违约不是犯罪。不看主观意图，只看客观后果，这是“客观归罪”，刑法上是不能允许的。“客观归罪”是当前所有集资类犯罪，定性出现错案的严重问题。即不看主观故意，不看资金去向是不是用于企业经营。还得了，就是成功企业家。只要有巨额损失还不了，就定性为诈骗犯罪。我们的法院，检察院，公安局，现在出现的大量错案，特别是错杀，就是按照客观归罪在处理。实际上，中国很有必要建立家庭破产制度或者个人破产制度。浙江吴英案、湖南曾成杰案，发生错误定性的根本原因，都是客观归罪。

《刑法》第176条虽然规定了“非法吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”是违法犯罪活动，但在湘西政府当时公开向社会宣布的政策标准，只有“三非”（非项目融资、非本地项目融资、非商会会员融资）才是违法的。2007年4月25日（此时已是湘西民间融资的第九年），面对湘西地区民间融资风起云涌的非常局面，湘西州政府州长办公会议的决议却是：“一是正确看待民间融资活动，既要看到民间资本对地方经济社会发展所起到的一定促进作用，又要看到民间融资行为潜在的风险；二是要积极引导民间融资健康发展，又要严格防范因民间融资而引发的突发公共事件。” 2007年12月29日州政府在 “计划草案的报告”中仍然还是把“进一步拓宽投资领域，鼓励、引导民间投资”作为当年争取资金的五大措施之一。因而，政府认为集资是合法的，对企业的发展是有利的，对老百姓是有利的。这是明显的第一种性质，即合法的民间借款行为。

 政府应当诚信，应当讲“行政信赖原则”。对于百姓，不能出尔反而，不能“不教而诛”。在政府当时种种政策的大力支持引导下，党员、干部、企业老板、人民群众又怎么会知道，民间融资行为是非法的，甚至是犯罪呢？怎么知道2008年会发生全球金融危机，会影响到中国，会导致中国政府政策大转向，政府自己会朝令夕改，会强行打压房地产搞死，会强行接管没有一分国有投资的民营企业财产，不准还债，关人卖产，后来又要民营企业家用生命来支付代价呢？

    六、关于“民间借贷”和“集资犯罪”的判断

 民间的借贷，有获利动因，有成功的，也有失败的，正象商业银行，如此严格的审核贷款，每年都会出现大量的收不回的坏账。银行的利息是理性的，担保抵押手续严格的。而民间的利息是一种暴利，合同往往是很粗疏的，有的根本没有合同，抵押担保是没有的，这种坏帐风险是非常普遍和多发的。

 这是一种建立在熟人关系基础上的“人的信用”，不是“商业信用”、“银行信用”和“法律信用”，一旦出现个人支付不能，被损害的往往是最为亲近的亲属和紧密朋友圈。逐利是有风险的。利益越大，风险越大，这是每一个投资人都清楚的。不能说获利是理所当然的，合法的民间借贷，而亏损了就是被骗了，按犯罪进行追究。政府也不是万能的。不能投放时都自己决定，出了坏账就找政府控告抓人。

 民间金融，在有大量游资的环境下，在中国已经明确资本获利、保护“财产性收入”、“非劳动性收入”的环境下，在现代信息社会，银行结算方式高度便捷高效的环境下，出现大额度坏账是必然的。一方面要靠企业家的道德和诚信，另一方面靠国家对民间金融的引导规范，更要靠投资人自己的风险意识防范。

 非法吸收公众存款罪，基本特征可以解剖为：

 一、非法。即这种借款是违反国家法律和政府许可的。民间借贷中国一直没有禁止的法律。非法吸存罪于是搞了一个司法解释，即超过30户150户算非法。但是当地政府支持的大规模民间融资，是一种公权力许可。不能因为政府的这种行为违反了最高法院的规定，政府自己不用负责，而要人民去负责；

 二、公众。法律解释为“不特定多数”。内部人融资、信托融资、企业融资、亲友内部借款，都不属于“不特定多数”，不是“公众”，而是企业内部的人。

 三、存款。这一条非常关键。即这个钱吸收来，是用于放贷做金融业务的。即所谓“地下钱庄”。用于企业经营，投入企业流动资金的，这是经营资本，都不是“存款”。只此一条。吴英、曾成杰就都不构成此罪。因为他们借来的钱，全部用在企业经营上。没有一分用于出借他人赚取利息。即都不是“存款”。

  非法吸存罪，是怎样转变为集资诈骗定性的？公安、检察、法院的方法很简单。事后评估、政府代私企变卖，出现大窟窿的，就算你资不抵债。现在“资不抵债”，又倒推为你应当知道“当初就资不抵债”。当初就资不抵债，就认定为是“明知无力偿还还去借款，那就是骗”。这样，“非法吸存罪”的立案时性质，结果就变成了“集资诈骗罪”。本来只要判十年以下,这样一来就可以判死刑。由于这类項目融资基数大，只要性质一定，情节就百分之百是“数额特别巨大，情节特别恶劣，后果特别严重”，都是可以判死刑的标准。所有的奥妙，就在于“政府评估”和“政府变卖”上。

七、曾成杰有没有挥霍、移用融资款

法院判决书和律师辩护提供的证据，清楚地证明了曾成杰案的融入资金去向，全部用于房地产开发和企业集团的合法经营。而这一融资目的，是政府、融资户都完全清楚并同意的。也就是说，他既没有欺骗融资贷款人，也没有违背他们的意志移用资金。法院认为他将资金移用挥霍，没有任何证据，而且比例也极不相称。相对于数十亿的流动量，即使有几百万几千万的移用，也不改变基本性质。曾案的判决书都承认，曾将融到的绝大部分资金投入了房地产項目中，没有欺骗集资户。

湖南省高级法院的二审《刑事判决书》认定：三馆公司融入资本金7.1亿元（官媒报道中所谓“融资诈骗37亿”完全虚假不实，是这7亿的反复还借重复计算），直接投资成本7.7亿元，直接投资大于融入资本金0.6亿元。其中支付工程支出5.56亿元。包括：商贸大世界一期和二期、乾州文化城、文化娱乐成、城市之光、固定资产和租赁成本、费用性支出。（二审判决书第24第2行—25页第3行）；长沙维多利亚超市加层项目6509万元（二审判决书第31页第6行-第7行）；二审判决认定 “曾成杰以他人名义投资的公司、项目或者或直接转移资金26484.878万元，其实都是集团公司投资的关联公司，属于合法生产经营活动，不属于转移资产。从投资的实际去向审查，曾成杰根本没有任何欺骗他人、占有他人财产的事实发生。他只是碰到国家打压房地产的宏观环境，暂时房产没有结顶，没有销售变现而已。

 本案的基本事实是：（1）三馆公司将吸收的公众存款全部投入了三馆一、二期工程项目以及三馆公司的关联公司的项目；（2）三馆公司主要从事的三馆一、二期项目以及三馆公司的关联公司的项目是合法的。控方以“三馆公司没有将全部集资款用于三馆的一、二期工程，而是将部分集资款用于三馆的关联公司的投资。

 律师则认为：（1）三馆公司在案发前已经改名为三馆集团公司，该集团财产包括三馆公司的关联公司。因此，投资关联公司的行为并不构成诈骗。（2）虽然部分房产办在他人名下，但这是为办证方便所为，房产证一直在公司保管，房产所有权仍在公司，且金额同7亿融入款相比比例极少不影响全局定性。三馆公司不但将可以使用的融资款全部用于了三馆公司，而且还增加其它投资款5784万元，曾成杰没有任何非法占有。

八、资不抵债是如何认定出来的 

法院的判决认为，曾成杰非法集资34.5亿，其中8.3亿无力偿还。他的辩护律师王少光认为，案发前，其公司资产评估价值23.8亿，现在实值40多亿元，负债只有2亿多元，完全有能力偿还债务，但专案组拒不评估，将其优良资产悉数极低价变卖，优良资产低价处理给政府的独资企业，“国进民退”。2.5亿的邵阳大酒店只作价9000万元，而法院没有坚持原则，遗漏重要证据和财产总额，错误认为该公司资不抵债。认定为诈骗。

律师和其家属举证，并在网上一一晒出在商业房产物业实图。认为按现在的房产实际市场价值，高达超过40亿元。扣除2.02亿元负债，公司被政府接管前的正资产超过38亿元。案发前三馆公司的账务清产核资价值23.8亿元。扣除支付的利息后本金数额对外负债只有2.02亿元。公司正资产余额达21.78亿元。案发后政府进行的清产核资认定为13.77亿元（13.03亿元三馆主体工程、新林大酒店和丹东矿山，贵州矿山7413.51万元），对外负债2.02亿元。正资产仍高达11.75亿元。政府拍卖价第一次是10.08亿元，第二次是7.87亿元。而政府接管后委托鉴定的华信鉴定评估公司将三馆公司资产评估为7.72亿元。就是这个评估价，也没有作为交易基价。实际变卖价是多少呢？2010年2月4日，政府将其所有资产，以3.3亿元价格，卖给湖南省政府所属的独资企业财信公司。（出卖日期见政府网站，出卖价格见一审庭审笔录第40页）这一交易没有经过财产所有权人公司股东曾成杰夫妻的同意，把他们都关着，连知情权都没有。这种极为荒唐的、由买方自己定价、不经权利人同意，甚至不让他知道，就强行买走别人的财产，只有在中国政府权力不受任何制约的法律环境下，才有可能发生。这样的买卖要搞出亏损，岂不是易如反掌？

九、单位行为是怎样成为个人诈骗的

曾成杰被法院认定为诈骗了34亿多民间资金的的罪犯，但是他不抽烟、不喝酒、不赌博、不嫖娼，被誉为最辛苦的企业家、最有社会责任心的企业家。所有的钱，都投在公司項目里。这样的公司行为，即便构成犯罪，也是属于公司犯罪，怎么会成为个人犯罪而被判了死刑的呢？

法院将这样一个清楚的公司行为认定为个人犯罪，理由是这样的：第一、三馆公司的股东实际上是曾成杰一人、三馆实际上是曾成杰个人的公司。第二、曾成杰是三馆公司的实际控制人。第三、三馆公司曾成杰一人说了算，三馆公司的融资行为是曾成杰的个人行为。第四、曾的口供中有“公司的钱就是我的钱，我的钱就是公司的钱”，公司与个人财产混合。第五、控方认为 “三馆公司为犯罪而设立的”。从以上若干点，认为“三馆公司”的融资行为，实际上就是个人诈骗行为。

无论是公安、检察院、法院的认定观点，都是十分荒唐的。在《公司法》上，民法理论有一个“揭开面纱”理论，对一些不能完全独立对外承担法人行为能力和权利能力的公司，否定公司法人人格，按股东个人行为认定。而本案中，无论是公司主体的健全性、开发行为的真实性、承担民事责任的完整性、合同主体、收款主体、开票主体、营销主体、纳税主体、利润的公司结算完税才能归股东个人等各种公司法的要件看，三馆公司的法人人格根本不能否定。无论从民法理论还是刑法理论，公检法的认定法律概念都是错误的。但是就是这样错误的认定，居然被最高法院的最后死刑复核认可。可见我国刑法主体理论已经混乱到何种程度。

陈兴良、张明楷、张泗汉等中国刑法学会的会长、副会长刑法学家认真研究过本案的证据和基本法理，出具的《专家论证意见》认为：“本案集资行为是以三馆公司等单位的名义实施的，集资款项用于单位经营、建设项目，符合单位犯罪的两个构成要件；三馆公司具有合法的公司主体资格，从事的经营活动合法，对外集资的决策由公司集体作出或者公司负责人依据公司决策程序作出，体现了单位意志，集资所得款归单位使用，不属于《单位犯罪解释》所列自然人犯罪情形，应认定集资行为系单位行为，构成单位犯罪，而不能认定为自然人犯罪。”显然，法人犯罪的首要刑罚责任只是罚金刑和没收财产刑，法定代表怎么也判不了死刑。杀鸡惩猴的目的就无法达到。形势需要，连法律基本原则和常识都去故意违反了。

十、民营企业的财产所有权和经营自主权

   《公司法》第九十九条规定：　股东大会是公司的权力机构。 《公司法》第三十八条规定，股东大会行使:（1）决定公司的经营方针和投资计划。（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案（6）审议批准公司的利润分配方案或者亏损弥补方案。（9）对公司解散和清算等事项作出决议。同时，公司的股东是公司财产的所有权人，公司经营的最高决策人。

    民营公司的资产是投资人私人的，没有国家的一分投入，国家没有任何权力干预公司的在法定范围内的经营自主权和财产所有权。同时，公司的合法行为还是非法行为，认定权不在政府，而在司法终审权。在中国已经有《行政诉讼法》的环境下，政府的行政行为，都不是终局的，必须接受司法审查。

   但是，在处理民间融资问题上，为了“维稳”的需要，在稳定压倒一切的口号下，政府经常越界侵犯民营企业的经营自主权和财产权。

   曾成杰案非常典型地体现了这种政府越界和大包大揽的作风。对民营企业的财产权和经营自主权都进行了肆意的侵犯。

   一是经营管理权被侵犯。企业在有能力自己签订合同、有能力自行还债时，企业被强行接管，被要求不得还债，不得作出还本付息的承诺和时间的约定；

   二是财产评估权被侵犯。评估公司不是企业自行聘请的。评估的要求不是公司自己提出的。评估的过程是没有参与的。评估的知情权是被剥夺的。评估报告的异议权和签字认可权也是被剥夺的。

   三是财产处分权被侵犯。价值40多亿的财产，被低价转卖给处理财产的政府自己，居然没有任何协商权、知情权、缔约权、收回对价权、偿还债务权，都是被剥夺和越殂代庖的。

    四是企业破产清算权被侵犯。公司股东有权自己决定是不是清算破产还债，用民事方式处理自己有能力处理的债权债务，同债权人协商和解。

      这些合法企业权利，都在刑事程序抓人、查封财产中，被剥夺得一丝不剩。