曾成杰:国进民退祭坛上的羔羊（三）

《南方周末》约稿，《南都周刊》特稿，综合原文19800字

十一、政府和公安机关为什么没有权力强制变卖财产

从“非法吸收公众存款罪”（十年），发展为定性为“集资诈骗罪”（死刑），关键一点是“损失额多少”和“是不是明知资不抵债还在借钱”这两要点的认定。在“客观归罪”从后果推定主观意图的中国刑事司法中，这两个环节，政府和公安机关的“变卖权”和“程序上是不是违法”，变得异常关键。

法院的《判决书》说：“综上，自2003年11月15日至2008年9月30日，曾成杰等人以邵阳市建筑安装工程公司驻吉首开发部、三馆公司的名义面向不特定社会公众非法集资总金额34.52亿余元，集资涉及人数24238人，集资累计57759人次，仍有17.71亿余元的集资本金未归还。集资总额减去还本付息的金额后，曾成杰集资诈骗金额为8.29亿余元，造成集资户经济损失共计6.2亿元。而这一“相减后亏损额”，就是政府将40亿的财产，只用3.8亿的价格，强行变卖给政府自己的行为决定的。一个巨额盈利的公司，被政府卖成了巨亏的公司。“买卖是否公平”，“不公平我能不能不卖”，成了本案的关键。

一个法律事实已经可以确定：湖南当地政府维稳组的行为是严重违法的、恶劣的、没有依据的。除了上述已经阐明的侵犯民营企业的合法私有财产权利、自已强买自己定价违法外，更重要的是，还没有司法确认没收的财产，政府是无权拍卖变卖的。政府和公安机关，不能违法处分和拍卖尚在查封扣押强制措施期间的财产。

中共中央[1990] 第六号文件《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》中明确规定:“今后,无论行政执法机关或政法部门办理的案件,凡是构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，都应当依法向人民法院起诉，连同赃款赃物移送人民法院,由法院审判。”最高法院法明传〔1995〕191 号解释《关于赃款赃物随案移送和处理问题的答复》规定:“赃款赃物应当随案移送,由最终结案的单位处理。这是办理刑事案件过程中应当坚持的原则。因此,凡是已提起二审程序的案件,一审法院应当将赃款赃物,包括作为赃款赃物先已扣押在案的财物,随案移送至二审法院,由二审法院作出终审判决后依法处理。”但是,在重庆“打黑”和各省民间金融危机案件的处理中,在侦查环节,政府为了维稳先期处理企业财产的现象非常普遍,直接违反了“罪刑法定”和“无罪推定”的基本原则。导致很多冤案平反后，财产已经无法恢复。

这是由“稳定压倒一切”、政府为了维稳=什么都可以干这种错误的观念导致的。在侦查环节，所有的查封扣押财产的所有权并没有转移，只是一种刑事强制措施。未经判决没收，侦查、起诉、审判机关都没有权力先行变荬。政府机关则更没有权力任意处分。更不能低价由自己收购。“充公”思想是封建法思想和专政思想，必须肃清残余影响。树立严格依法办事的观念。

十二、评估是怎样把民营企业家送上断头台的

在政府和公安操纵集资案刑事程序的环节中，另一个不容忽略的问题，是中介机构不能独立客观地出具评估和审计意见。在吴英案、曾成杰和其他的重大案件中，无一例外地都出现了这个问题。国务院《处置非法集资工作操作流程（试行）》，第四十条和第四十七条规定，在处理非法集资案件时，资产和负债评估是必要的法律程序。

曾案《判决书》认定：三馆公司融入的资金中，集资总额34.52亿余元，但是实际投入工程项目支出只有5.56亿余元，只占集资总数16.12％。集资资金被曾成杰以他人名义投资公司、项目或直接转移资产共计2.64亿余元，个人隐匿占有大额集资款1530万元，将资产转移到邓友云名下1991.768万元，直接套取731.99万元。

而他的律师声明: 三馆公司34亿元集资是累计额，实际集资本金是7.1亿元，公检法是将循环借款累计反复计算，搞成了34.52亿余元。7.1亿元集资直接投入工程7.7亿元，投入项目资金大于融资本金0.6亿元。实际未归还集资本金只有2.02亿元，当时资产价值23.8亿元，现在实际房产土地价值超过40亿元。未归还融资本金是12.5亿元，不是17.7亿元，判决书故意多算了5.18亿元。12.5亿元未归还额中，支付利息9.4亿元，支付客户奖励1.1亿元，故实际未归还本金只有2.02亿元。可资产当时就高达23.8亿元，是未归还本金的10倍。如果不是当地政府将当时价值23.8亿元的资产以3.8亿元卖给了湖南省政府的独资企业财信公司，根本不会资不抵债，融资群众完全能够得到本金和利息。

曾成杰没有任何挥霍融资款和转移资产的行为，判决书对此的认定与案卷证据不符。司法机关还隐匿两份资产评估报告和清产核资报告，夸大未归还融资本金5.18亿元。

这么大的分歧，本来只要有客观独立的审计和评估报告，这些问题都可以迎刃而解。但是本案一、二审法院都指出了评估的不客观、不真实、不能采信问题，最后在某种领导意图干预下，仍然作了判死刑的定案证据。

长沙市中级法院《关于被告人曾成杰集资诈骗一案补充侦查建议函》四条建议中的两条是：1、本案集资款的使用不清楚，需要进行司法鉴定。2、本案缺少三馆公司及相关联企业的资产评估和清产核资情况的鉴定。但是奇怪的是，这三级法院居然在这样证据不足的情况上判处了被告人死刑。数额上存在的重大问题有：

第一，控方隐匿资产评估报告和清产核资报告，虚增了5.18亿元的未归还本金余额。为此，律师在二审中已经指出并要求重新鉴定。《关于调取开元信德湘分专审字（2008）第138号清产核资专项审计报告的申请》和《关于曾成杰死刑复核案出现5.1759亿元的巨大误差请求发回原一审法院重审或者由最高法院另行委托会计鉴定的辩护意见》。

第二，融资总额进行重复计算，不客观。华信公司的会计鉴定，三馆公司融资规模为34.5 亿元，用于生产经营活动的资金只有为7.7 亿元，明显不成比例。 律师问,其他的近27亿元资金到哪里去了？其实是根本没有这个数,是重复借还累计,借的只有7亿,用的也7亿多,反而多用了5千多万。如果这个审计结论如实作出，认定他巨亏、诈骗就不攻自破了。华信的会计鉴定，345286.45万元是累计集资额（包括已经归还的和归还后又集资的），而不是最高额，更不是实际可以用于生产经营活动融资总额。根据华信并不完全准确的会计鉴定，本案累计集资345286.45万元，已退集资本金总金额168179.20万元，支付集资利息总金额94123.58万元，支付集资奖励总金额11522.36万元。那么，实际可以用于生产经营活动的融资总额是71462万元。

第三，实际资产被按投入成本低估。华信会计鉴定是按照实际投入的成本计算，三馆公司的资产总计77246.40万元，即实际投入生产活动的资金就是77246.40万元。该鉴定是按照“有多少支出、就认定多少资产”，是标准的“成本法”。就是将建筑成本、购买土地支出简单地加到一起。显然，这种方式就是“成本等于价值”。三馆公司进行的是吉首市最繁华地段商铺和住宅的房地产开发，根据一般常识，应当有很大的利润空间，这也是三馆公司敢于高息融资建设的基本判断。而房地产项目的投入产出，不是成本的累加。没有一个公司卖房子是没有一分增值，连劳动力成本和市场盈利都不计算的。

第四，虚估亏损。华信的司法会计鉴定称，三馆公司资产总计77246.40万元，负债总计180350.03万元，净资产为负103103.63万元。该鉴定对资产的认定是按照当地政府提供的三馆公司的支出，对三馆公司投资总额的认定，而不是资产评估。对三馆公司资产的价值应当按照市场价值进行评估，如果评估证实三馆公司资产价值确实为23.8亿元，那么三馆公司的资产减去18亿元负债，尚有5亿元的盈利空间。

由于这种由政府机关处置小组事先定调、倾向性委托，按公安机关要求出具的不真实、不独立、不客观的审计鉴定意见，为检察院的虚假指控、法院的错误判决提供了依据，直接导致了曾成杰被判了死刑。

最高法院裁定不核准死刑发回重审的我们在办理的一个案件，鉴定漏评公司资产高达十多亿。我们辩护中指出后，被最高法院采纳，作为主要的发回重审理由之一。中介机构的按侦查机构要求出具虚假鉴定、不能坚持原则，按《会计准则》出具独立客观意见的问题，应当引起我们严重的关注。有时，鉴定能杀人。审计师会计师一定要有基本职业道德和基本原则性。

十三、社会维稳和政府干预的边际问题

是非法集资导致社会不稳，引发政府不得不干预；还是政府干预不当，导致社会矛盾激化，这是一个因与果，鸡与蛋的关系。

曾成杰案的所有证据，证明在社会集资中，引发社会矛盾的，恰恰是政府干预之后，而不是之前。问题出现也是因为其他公司的非法集资，而不是三馆公司的融资。因为这个公司的资产状况最好，不存在无力履行导致闹事。后来自焚的吴某说： “吉首火车站闹事的事件我没有去，后来知道的这件事，有事自己没事就到街上看看政府处理集资的消息。有次在市政府广场看到很多人，去看时才知道是集资户在一起讨论集资处置的事情，我看了一下就走了。到2009年元月份，政策处置集资事件的兑付集资款政策出台后，我一看政策，扣除我的利息收获后，我就拿不到钱了，我当时很绝望，生活压力又太大，所以就想不通，于2009年元月12日下午14时5分左右，在州政府旁的人行道泼洒汽油将自己点燃，将自己烧伤”（刑侦74卷第3页第1行到第8行）。但是，这个同三馆公司没有直接关系的事件，被当地政府和法院当成判处曾成杰死刑的主要理由。并被大肆宣传。

不难看出，群体动乱和自焚事件，恰恰是政府开始干预，不让企业还款和订立还款约定导致的。应当归责于当地政府，甚至省级处理危机的不当措施，而不是几十家民营企业，更不应归责于资产能力良好的曾成杰。因为他的公司从来没有出现还本付息困难。是政府不让他约定兑付。并强行接管了他的公司经营和公司资产，才导致偿付不能。

十三、客观归罪与法院推定后果

   审理案件，结论应当是在审判调查之后，而不是在审理之前，完成领导意图，强行按事先方案作结论。律师在死刑复核阶段指出了二审法院《判决书》上前后矛盾的大量事实，先入为主，有罪推定，牵强地认定基本事实，都有据可查。上诉中曾成杰一一指出了大量的自相矛盾之处：

1、一方面认定三馆项目的房产销售只达27%，却另一方面又认定三馆公司严重亏损；

2、一方面认定三馆项目是政府要求成立新的房地产开发联合公司，却另一方面认定三馆公司的成立是违法的为犯罪目的才成立的；

3、一方面认定三馆公司向税务部门交纳了800多万元的企业所得税，却另一方面则认定三馆公司严重亏损；税法有规定，企业取得盈利后才需交所得税，若企业亏损是不用交纳企业所得税的。

4、一方面认定曾成杰和范吉湘商议决定，对集资款共同支配使用，却在另一方面则认定三馆公司都是曾成杰一人说了算，所有事务都由曾成杰个人决定；是个人犯罪。

5、一方面认定以前回报20%为诱饵（月率1.67%），却另一方面则认定政府开会要求降息（月率3分）；

6、一方面认定给荣昌集团、光彩公司补偿800万元钱，由该两公司退出三馆项目开发权，另一方面又认定三馆公司获得项目开发权，是曾成杰贿赂手段取得的；

7、一方面认定三馆公司在08年8月租用州影剧院召开“8.16”客户大会承诺还款被政府干预否定，另一方面认定三馆公司于8月中旬资金链断裂。

8、一方面明知司法会计鉴定中写明了“资金结余502.75万元”，另一方面则认定此款被非法占有。

9、一方面例举三馆公司的融资合同或协议，明知诚信度和开发实力，自愿借款给三馆公司，另一方面则认定曾使用诈骗方法非法集资。

10、一方面明知会计鉴定各分公司投资的项目以及投资的资金在公司财务都有明显记载，有账有据可查，资产没有损失和归个人，另一方面则将这些项目认定为转移资产诈骗；

11、一方面明知邓友云名下的房产证和钥匙都放在三馆公司档案室保管，邓友云个人一直不知情，却另一方面则认定利用邓友云转移房产；

12、一方面明知上级政府的《化解风险方案》中确认资产评估表有23.8个亿资产，只欠6.2亿元的融资债务，可另一方面故意漏评这23.8亿元的资产，秘密以3亿多就非法处置，反而认定曾成杰公司没有支付能力。

融资群众对曾成杰是信任的，纷纷写信要求无罪释放曾成杰。判处曾成杰死刑就是拦路抢劫、图财害命，使融资双方血本无归，湖南省政府独资企业无本万利。群众其实是对政府的处置方案不满上访闹事，被政府部门嫁祸于人说是曾成杰的集资行为造成严重后果。7月19日，被枪决火化后的曾成杰下葬，尽管当地公安进行了阻止防范，当地参加追悼会和送葬的人群绵延一里多路。哪个特大诈骗犯能够有此哀荣？能够这样得民心？我们的人民政府、人民法院，是在为谁执法？同谁为敌？

十四、靠什么治理中国民间金融秩序

   曾成杰案在今日中国民营经济的金融困局中，极具典型性。也是国家宏观调控房地产市场环境上，中小民营企业命运的一个缩影。在这样的国际金融风暴、国内宏观调控、中国的司法环境下，这样一个民营企业家失去了所有的财产，失去了生命。我们应当思考点什么？怎样避免这样的悲剧？

第一、要加快民间资金周转的合法渠道建设。现在有两个需求，一是大量的民营中小企业特别是制造业，融不到资金，生产受压抑难以为继；另一方面民间有大量的资金的流通，没有纳入合法有序的轨道。仅温州统计就有民间游资1万多亿。温家宝前总理考察温州后说：“现在的问题是，一方面企业特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金。我们应该引导，允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管。”我们需要加快金融体制改革、促进实体经济发展。商业银行国有化垄断的局面应当打破，中国应当建立多种经济成份的商业银行，经济杠杆不能一元化一刀切。给民营经济留出活动的空间。必须打破中国银行业的国有垄断，适当放开民间银行，将大量游资吸引到规范的金融秩序中来。  国务院《温州金融改革试点》十二条政策要加快实施推广。宏观经济一定要有规划稳妥地进行调控。不能硬着陆不断。不能靠行政命令取代市场经济的自我调节功能。在国家财经投放和银行杠杆的使用上，要对国企和民企、重点项目和民生项目，进行平等的统筹兼顾。防止调控行为，给中小企业、民营企业造成硬伤。

第二、规范政府行为，整治干部融资获利问题。经济出现全局性的问题，首先要思考的是政府的责任。政府作为一个机构，主要是在客观经济混乱的环境下，害怕金融风波在当地爆发，害怕自己被行政问责，导致手忙脚乱，处罪失当，处置过火。党政机关干部作为个人，往往通过低息贷款、借入，大规模地卷入了民间放利贷的行为中。一旦出现风险预警，他们最早知道消息，能够远用权力率先自己拿回本金和回报利息，有的为了挽回损失会迫使借款人去骗后还前，将本来正常合法的民间借贷，逼成真正的诈骗行为。干部参与地下融资，是加剧当地金融危机并推高严重性的主要因素。必须从干部纪律抓起。

第三、政府要尊重和保障民营企业的经营自主权和财产独立权利，不能轻易介入私企领域。政府只能通过国资委管理好自己的国有企业，不能随意干预民营企业。市场经济要求尊重企业的主体地位，保障企业的经营自主权。按企业法、合同法办事，而不能将民营企业作为国企一样随时接管，以维稳需要强行处置民企财产，侵犯自主的经营权和私有财产的处分权。不能随意用监管组、维稳组、专案组、调查组直接干预民企的债务处理事务。政府要及时监控金融秩序，发挥预警功能。不能出尔反而。

　　第四，坚决禁止违法处分和拍卖民营企业的查封扣押财产。要求政法各部门和司法机关，严格执行中共中央[1990]第六号文件《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》，和最高法院法明传〔1995〕191号解释《关于赃款赃物随案移送和处理问题的答复》规定。评估必须由专业中介机构真正独立客观地作出，不能事带着意图要求中介机构背书，实现整人目的。不能强行违背资产所有权人的意志，为了解决暂时问题而强卖民企财产。应当尊重他自己的评估权和财产处分权。他有权利不按照政府的要求出让股权和财产。政府不能以任何方式和借口治理民企。让民企是自由的环境里作出自己的决定。财产要拍卖，必须在法院判决没收生效之后，性质转为国家财产，才可以依法公开拍卖。

　第五，学会用民法、行政法手段处理民间金融危机。对于社会管理，是不是放弃行政手段、民事手段，达到标准就一步到位，用刑法手段进行规制？实践证明，这是一条非常有罪的路，必须及时纠正。这一条政府要高度重视，公安机关和法院要特别注意把好立案关。领导则不能直接干预公安机关的依法把关。
　　民间金融集资的三种性质，引出了三种处理方式，导致了三种结果。按民事方式解决的，许多债务达到近百亿的企业，如浙江的江龙控股、华联三鑫、华伦控股、立人集团、南望集团，多则上百亿，少则20亿债务，都走的是民事重整为主的道路，多数企业重整已经成功，企业恢复生产。

现在凡是按刑事方式抓人、查封企业、拍卖资产的，结果都导致资产进一步缩水，亏损的洞越来越大，最后不得不重判企业主，甚至死刑，“借头一用”，以平息民愤，承担最后责任。一种以非法吸收公众存款罪轻判，一种就定为集资诈骗罪判死刑。其实这两种行为在行为特征和性质上都很难区分，往往都是迎合政府主官的需要，看维稳的需要。导致了不少错案。
　　处理这类案件，《企业破产法》的运用非常重要。浙江的经验，值得全国推广。《破产法》也是企业重生法。是用民事的方式，停止法院的诉讼和多家查封，登记合法债权，追回应收财产，剥离不合理高利贷利息，进行债转股重整，由债权人达成和解，按比例清偿或者挂账停息延缓归还，盘活沉淀资产，从而救活企业的一种方式。其好处，是政府可以从群体性事件中解脱出来，由律师事务所和会计师事务所担任破产管理人，召开债权人会议对各项债权债务处理事项进行协商和表决，以法院司法权裁定确认这种和解和表决的效力，用司法权固定协商的结果。这是一种代价最少，损失最少，最能够保护债权人、债务人合法权益、实现利益最大化、损失最小化的一种方法。因此，要学会用民法的方式，处理民间金融危机，尽量救活企业，理性地处理民间金融危机。