曾成杰:国进民退祭坛上的羔羊（一）

《南方周末》约稿，《南都周刊》特稿，综合原文19800字

湘西州吉首市房产开发商曾成杰，7月12日被最高法院核准，长沙中级法院押赴刑场执行了死刑。在浙江吴英案经过全国经济界法律界广泛讨论，法院在全国舆论呼吁下刀下留人改判死缓后，以集资诈骗罪核准死刑的，这还是第一例。

此举迅速引起了全国广泛的讨论。三级法院的这一判例，再次向人们昭示，中国民间金融问题的深层次问题，积弊很深，官方治理的思路没有任何转变。集资诈骗的死刑不废除，在中国宏观经济不稳、政府经常强势干预的环境里，民营企业家在金融领域的陷阱会一直存在。这不但对企业家是不安全的，对国家金融治理的后患更大。还会进一步引发移民潮和资本外流。

曾成杰案同吴英案一样，折射出了中国民营企业的三大困境：消灭限制私营经济的政治环境；公权用刑法手段强制剥夺私企财产的法律环境；以及高度垄断限制私营经济生存空间的金融环境。这三大困境，仅仅用微观的刑罚界限去解读，是无法找到答案的。

我是2012年在贵阳小河案辩护时，听说曾成杰案的。当时其女儿曾珊来找贵阳案律师团的其他几位律师帮助，没有找我，我只是听说。后来家属请了北京的律师在辩护，没有听到更多的消息。我则受理了安徽另一涉及37亿的被控集资诈骗案的死刑复核辩护，集中精力在自办的案中，没有去关心曾案。上月，曾女在网上发贴“卖肾救父、绝食救父”，我觉得可能是为了炒作影响司法，又没有看到确定性的材料证据，因此也没有去议论。但我一直判断，此案不大可能会核准死刑。因为吴英案后，对于集资诈骗的定性和死刑复核，最高法院已经持非常慎重的态度。

7月13日网上出现曾被执行死刑的消息，使我深感震惊。这时有些定论性的材料也出现了，有了深入研究的基础。于是认真找来他律师、家属公布的《判决书》、《辩护词》、《遗书》、《上诉书》、法院的新闻发布观点，结合我办理的若干民间集资问题的大案，进行了仔细的研究，基本搞清了这个案件宏观上的几个关键问题。

  吴英案发生前后，我在北京、广东、浙江等地作了一系列演讲，发表了一批文章，影响比较大的有《吴英案基本定性错误》（新浪财经）《民间金融风险成因及其出路》（国务院经研中心《中国经济报告》、《集资类犯罪的裁判误区：吴英案为什么不能核准死刑？》（《中国改革》），通过网络广泛传播，产生了很大影响。而曾成杰案，则完全继承了吴英案中一贯的错误审判思想。错判的关键点是完全一样的。如果不认真进行实例解剖，那么中国民营企业家，今后掉入这个陷阱的还会更多。这促使我下决心要把这篇文章写出来，以引起中央高层和全社会的思考和关注。

    一、曾案基本案情背景

曾成杰，1958年生，湖南新邵人，湖南三馆房地产开发集团有限公司（原湘西吉首三馆房地产联合开发有限公司、湖南三馆房地产开发有限公司）董事长兼总裁。法院判决称，2003年6月-9月，曾成杰为获得湘西自治州图书馆、体育馆、群艺馆、电力宾馆、东方红市场等（以下简称“三馆项目”）开发权，采取瞒报开发资质和资金能力、行贿湘西自治州州长杜崇烟的弟弟杜崇旺（已判刑），以吉首市国土房屋综合开发公司名义获得“三馆项目”的开发权。于2003年11月15日正式开始以年回报20％为诱饵，非法向社会不特定公众集资。2004年1月30日-2008年9月上旬，曾成杰决定以三馆公司名义对外集资，采取与集资户签订认购协议书、承诺书、投资协议书、投资合同书等形式，并直接向集资户开具借条、收据，发售钻石卡、金卡、银卡、普卡等集资形式，组织宋长银、曾正、张宏霞、陈容花、陈喜深等人积极开展非法集资吸纳社会资金。

2011年5月20日，被湖南省长沙市中级人民法院以集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。12月26日，湖南省高级法院依法作出刑事判决，驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。2013年6月14日，最高人民法院作出裁定，维持长沙市中级人民法院一审判决。7月12日，长沙中级法院依照最高法院死刑执行命令，对曾执行枪决。

《长沙晚报》次日报道，《集资34亿案主犯曾成杰昨日被执行死刑》。法院公告的判决理由是：曾成杰以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，使用诈骗方法面向社会公众非法集资，其行为已构成集资诈骗罪。系罪行为严重的主犯。曾成杰集资诈骗数额特别巨大、造成集资户大量财产损失，既严重破坏国家金融管理秩序，又严重侵犯公民财产权，并且严重影响当地社会稳定，罪行极其严重，应依法惩处。

而曾被执行死刑后，他的律师和家属公布了法院的判决书、律师的辩护词、案件的基本真相和辩方的观点。认为这是一个冤案,根本不应被判处死刑。

   二、民营企业为什么要向民间借钱

   集资诈骗罪，是以骗取他人财产为目的的犯罪。因此，分析行为人有没有骗取的目的，是一个关键。近年相类案件的审判中，往往以后果定性，负责维稳的党政官员、公安机关、检察院、法院，越来越忽略这个犯罪的主观方面，而只从损失有没有造成、群众财产能不能恢复来确定他是不是骗。潜意识中，忽略了主观初衷，你欠债还不了，就拿命来。用刑法后果来追究民事责任。即这个人一开始是为了什么借钱，是否准备归还，是故意不还还是客观原因还不了。是借钱用于经营，还是借钱个人挥霍潜逃，都一概不管。或者以偏概全，枝节开支代表全局来定性，硬按上“一开始就是骗钱”的罪名。

        中国的民营企业，得不到国家财政的扶持，也得不到银行贷款的支持。2008年国家应对金融危机，国务院拿出4万亿刺激市场，全部投放到国有大項目如铁道部和国有大型企业，没有一分钱救助民营中小企业。而一旦经济刺激引发了通胀的恐慌，国家抽紧银根，首当其冲的并不是国有大型項目和国企，而是民营中小企业。银行提高准备金，打压房地产，大量从中小企业回笼资金，民营中小企业都是首当其冲的。特别是房地产业，是国家宏观经济调控的重灾区，对于依赖银行资金运转、自有资金实力不雄厚的房企，几乎是灭顶之灾。4万亿投放时，发洪水淹死的是国企；压房价压通账时连续七次提高银行准备金，抽干池塘，回收贷款，只收不放，首当其冲的是民企，鱼都干死了。温州等地出现的老板跑路、跳楼、出国，全国很多中小民营企业倒闭、破产、被捕，都是这种宏观经济调控的背景起的作用。

由于没有政府财政的支持，又没有银行的支持，民营企业唯一的出路只有向民间高利融资。越是规模型企业和资金依赖型企业，这种民间融资的依赖性越大，风险也就越高。除非他不想把企业做大。

湘西是经济相对落后地区。从1999年起，国家的“西部大开发战略”刺激了当地政府经济开发的积极性，但“巧妇难为无米之炊”，巨大的资金缺口依旧是制约企业和经济发展的瓶颈。湘西州2008年前十年经济发展及存贷情况是：1999年国内生产总值61.5亿。全州金融机构存款余额77.01亿, 全州金融机构贷款余额73.9亿。2006年国内生产总值146.3亿, 全州金融机构存款余额179.5亿, 全州金融机构贷款余额101.7亿。2008年国内生产总值226.6亿，信贷只有106.9亿。可以看出湘西地区的经济发展与银行存贷之间的不平衡。1999年到2002年的四年，存贷款比率基本是一比一，从03年开始，存款余额逐年超过了贷款余额。本地的存款反而流失到了外地。

在这种情况下，湘西两级政府便公开支持民间融资行为。吉首市委书记徐克勤在2001年2月4日《在市委经济工作会议上的讲话》中就明确提出，要通过启动民间投资的突破性政策发展地方经济。政府的鼓励，将一直遮遮掩掩、地位尴尬的民间借贷，变成了“突破性政策”，从政府到群众，都认为这种行为是“合法”的。2008年世界金融危机前，当地政府出台了很多政策文件，鼓励民间融资。吉首民间融资得到当地政府的大力支持，全地区公开盛行。

2008年全球金融危机前，几乎所有的项目（包括吉首市政府）都是靠民间融资，90%的家庭参加了民间高利贷的放贷融资。2000年的州政府工作报告提出“调动民间投资和企业创业的积极性”为当年全州经济结构调整的第一项措施，首次明确表示企业发展需要调动民间投资。2001年，州政府明确自治州“十五”计划六大筹资渠道之一便是“要进一步激活民间投资，引导社会资金参与重点建设”，并首次系统阐述了对民间融资的具体要求。并写进《湘西自治州国民经济和社会发展“十五”计划纲要》。2005年的州发改委《计划草案报告》中也把“进一步拓宽投资领域、鼓励引导民间投资”作为当年筹集项目资金的三大措施之一。在政府这样的精神指导下，金融监管部门自然放弃监管、默认民间融资“合法化”。加剧了民众融资的规模。湘西地区从1998年开始到2008年9月的十年间，逐渐形成了全社会、各阶层广泛参与民间融资的局面。大批干部参与高利融资放贷行为，从银行和民间贷借资金，转手借给房地产等开发企业，获取利差。食利阶层产生，父劝子，妻劝夫，参加民间融资获利。

曾成杰做的是政府“三馆”形象工程。但是得不到当地政府财政的支持，也得不到银行的贷款支持。他要完成如此重大的工程，除了数千万自有资金，唯一的资金来源就是向民间融资。总的融资额达7亿多。他向民间融资，不但是政府明知和同意的，而且是大力支持的。 政府在三馆公司设立现场办事机构，融资协议由公证处公证，群众由此完全信任他是合法的。

因此，第一、曾成杰的融资是在政府明知、同意并极力推动下进行的；第二、他的项目的真实的；第三、他没有欺骗性宣传；第四、他融资的目的是建设政府重点工程，解决开发资金不足，没有占有个人所有的目的和行为。他的借款体现了清楚的政府宏观意图的要求。而不是集资诈骗的目的。

三、民间金融危机是怎样爆发的

2008年全球金融危机暴发，影响中国外贸和金融。国务院加强宏观调控。一方面向重点国企投放4万亿刺激内需，另一方面对国内金融采取严管措施。3月，湘西州领导班子被调整，对民间融资由支持变为打击。 6月26日，以内部文件形式，先通知党政干部退出融资，大批干部提前套利逃出民间资本市场，据事后统计称达10多亿元，引爆社会恐慌和民间融资危机。在这样的背景下，正常的资金流出现问题，挤兑开始出现。

长沙中级法院的《判决书》说：2008年7月，三馆公司集资款退本付息出现困难。同年9月上旬，三馆公司停止向集资户还本付息。因三馆公司及吉首市其他进行非法集资的公司相继不能兑付到期的集资款本息，引发了2008年9月5日吉首市万余名群众围堵铁路及火车站事件、同月25日数千名集资群众围堵湘西自治州人民政府，并进行“打砸”的事件。

但他的辩护律师在辩护中举证指出，堵铁路是福大公司融资债务引起的，数千名集资群众围堵州政府，是州长的汽车拖行一讨债上访的老妇200米引发的，这些均与“三馆公司”无关。是当地民间金融紧急刹车，产生的恐慌综合效应。

一知情网友“西游记的世界”则披露：“曾无能力开发，通过借超高利贷维持现金流，并没有成功转移资产。事发后公司有帐面评估资产，却不可能变现还债。政府中人前期高度参与资金出借，默认曾非法集资手段借普通百姓，来保证体制内出借人利益，后案发先保证体制内出借人，而9成普通出借人亏空，曾该死，替死鬼”。

据曾的律师披露，2007年8月9日世界金融危机浮现后，州委、州政府于2008年6月采用内部通知的方式要求党政干部退出民间融资，由于党政机关干部提前收回10亿元的本金和利息，立即引起了挤兑风潮，致使民间融资危机全面爆发。在此情况下，当地政府竟然命令融资企业停止支付本金和利息，进一步激起了堵铁路、砸政府的大规模群体事件。

湖南省政府在融资危机发生后，向湘西派出工作组，采取更加强硬的手段打击融资企业，以开会为名,于2008年10月2日将22家企业负责人抓起来限制自由，送到戒毒所关押，并强行接管和处置这些公司的财产。动用公安机关以刑事手段开始整治。这些抓人都不是根据各公司有没有犯罪事实，而完全是从维稳思维，先抓起来再说，再慢慢找罪名。

   在湘西民间融资整体爆发的早期，为安定社会融资群众情绪，“三馆公司”进行过积极的自救行动。2008年8月16日，召开大会向融资群众介绍“三馆公司”的实际资产情况，负债完全有能力支付，宣布“三馆公司”一年内全部还请本金和利息，得到了融资群众的高度支持。

   可是，民营企业的这个完全属于经营自主权的行为，这被政府人员认为违反了当地政府“只还本金、不还利息、三年还清”的总体处置政策，对其他无力还款的企业不利，制止企业自救。这引起了曾成杰的愤怒，同当地市政府发生激烈争吵。曾因此被湖南两级政府列为打击的重点。有个参加整治的领导，在政府会议上宣布，要“杀鸡给猴看，要一脚踩死”。 （详见《州融资风险防范工作会记录要点》第3页，徐克勤的讲话）。后三馆公司又与融资群众签订《化解风险协议》，又被政府强行阻止。后三馆公司取得中国银行批准得到8000万元的贷款（工程款仅需不到一亿元），也因政府对曾成杰进行关押而无法兑现，自救道路被政府堵死。

    湖南省政府工作组强行占有三馆公司资产后，违反法律规定，不进行资产评估，就将案发前经评估价值23.8亿的资产，以3.8亿低价，变卖给湖南省财政厅独资的“民泰公司”，再由民泰公司卖给湖南省政府独资的“财信公司”，造成三馆公司“资不抵债”的假象。律师在二审中指出，发现了当地司法机关隐匿的资产评估报告、清产核资报告和未归还融资款，出现了5.18亿元的巨大误差。

 省公安厅处置小组一负责人说：“湘西州民间融资的形成有许多偶然因素，州、市两级政府及职能部门应该承担一定的责任” 。省纪委副书记说，“湘西自治州近十年来民间融资卷入的群众这么多，时间这么长，利息这么高，迄今为止，全国罕见，有关领导有不可推卸的责任。”省委免去徐克勤党内职务，并责令辞去州长职务，另两领导被双规。但是经济上综合效应的严重后果，就落到了民营企业家的头上。

这些通过公开审判和律师辩护曝光出来的事实表明，曾成杰案件的爆发，一是由于宏观上的世界金融危机和国务院的应对措施；二是因为当地政府在行政问责背景下，手忙脚乱，牺牲民营企业自保；三是体现了当地政府惊慌失措，处置失当，用刑事手段处理民间合法债务问题，进行维稳；四是当地政府官员，大批卷入参与民间获利融资，事先获得内幕信息套利出逃，在危机早期不是共度难关，而是先于普通群众抽资10多亿自保，引发社会大恐慌重大事件；五是政府严重越权滥用职权，干预民营企业经营自主权，限制了民营企业的自救能力和机会，导致了无法收拾的后果。最后只有以刑事犯罪打击的方法，转嫁后果责任，一路走到黑。

    四、所谓“被害人”实为高利贷放贷逐利者

合法债权人的利益是必须保护的。但是，对于目前影响中国很多地区的民间融资债权人，我们有必要作一些实事求是的分析，并进行历史的考察。

在中国共产党领导人民革命的早期，禁止高利盘剥、减租减息，曾经是保护底层债务人、贫困民众的重要政策。

虚构的历史人物剧《白毛女》很好地记录了这种历史真实。革命政府领导人民枪毙了黄世仁，因为他放高利贷逼债，打死杨白劳、霸占了喜儿；

解放初，陈毅在上海整顿社会治安，也枪毙放高利的，因为印子钱逼得人跳河。电影《霓虹灯下的哨兵》体现了那段历史。

新中国计划经济年代，民间高利融资行为，都按投机倒把罪判刑，可以判死刑。也是打击放贷的，而不是打击借债的。这是我们建立政权、计划经济时代的基本国策。

但是我们现在枪毙的是杨白劳。而不是黄世仁。因为他欠高利贷不还给黄世仁。很多人可能对这一比喻无法接受，因为这个双方的经济地位、经济规模不同。其实，规模只是虚像。负债地位是实质。高利兑付是实质。

即财产性收入、资本获利被国家法律保护了。“资本”被保护了。建国时的保护借方利益的立场，转变为保护贷方利益立场。而且保护的力度，是用《刑法》的手段，自由刑和生命刑。

其经济基础的背景是：市场经济年代，主体多元，民营经济兴起。国家财政和银行放贷，都封防民企，逼向民间借贷。

在中国的《宪法》和《刑法》中，民营经济都处于被歧视、被削弱的环境中。国有企业都有国家财政支持，上市国企像中铝年亏100多亿，有国家财政补贴，有国家银行贷款和债务坏账豁免，而民企的债务，绝对得不到国家的支持和帮助。这是我们的建国的思想基础，和法律思想基础。金融动荡，民企不是国家抢救的对象，相反，是要转嫁责任的对象，拿民企祭旗。

中国1979年刑法中，诈骗没有死刑。后来全国人大为了对付民间金融秩序治理，作出了《打击金融犯罪的决定》，开始出现了死刑。97年《刑法》修正和后来的八次《刑法修正案》，原来财产型犯罪中死刑最多的盗窃罪，先是部分废除，后来是全部废除了死刑。而原来没有死刑的诈骗罪，出现了“集资诈骗罪”的死刑立法。这就是基本的立法路线图。

而这个主要对付的对象，就是民营企业。因为国有企业有国家财政和国有银行保障和埋单，不可能出现向民间借债的“集资诈骗罪”。因此，近年以此罪被杀掉的，都是民营企业主。这成了民营企业家的一个“专属罪名”。

当前，所有的集资诈骗的受害人，没有一个不是放高利贷，追求暴利的。一般而言，现在中国法院保护银行同期利率的四倍，为合法利息，超过即算高利贷款。即月息2分左右。而湘西后期的利率，有的高达6分8分。根据法庭查明，三馆公司用于支付融资的利息开支达9.4亿元，支付客户“奖励”实为融资转手利差1.1亿元。共计10.5亿。也就是说，借钱给三馆的人，是实际获得了这10亿多的盈利好处的，多数人并不是真有什么损失。

逐利当然有风险，这同股市是一样的。逐利而损失，本来就是预期风险之一。借款损失，是双方合意行为，不同于单方暴力的抢劫、单方的秘密的盗窃行为，而是充分协商的合意后行为。如果出现损失，有自己的逐利责任，刑法上叫被害人有过错，本是法定从轻理由。因此集资诈骗不同于抢劫、盗窃，是合意的行为发生的后果，本没有必要设立死刑。现在盗窃早巳全部废除死刑。普通诈骗也没有死刑，而将民间借贷列进“金融诈骗罪”一节，逆向立法，新立了死刑。

吉首逼得最凶，包围政府大闹的，多数是高利放贷的。其中好多主要是对政府官员事先套利脱身不满，并不是对募资企业不满。因为三馆公司还本付息还本正常，是政府政策突然急剧转向，内部通知干部大量抽回资金后，才发生了支付困难，而房产还在开发中，资金无法回笼变现。有的放贷利率高达月息10%以上，高过“黄世仁”。他们借出钱时，并没有问问政府，也不是不知真相。而是不计风险逐利。只是没有政府官员先抽资的消息。结果讨不回，当然就赖在政府身上，因为政府主动揽过了处理权和查封了财产，百姓当然要找政府。政府万能的观念和行为，使政府处于旋涡中心。

其实，企业还债的权力，属于自己的经营自主权。除非他跑了不管，卷款逃走，在其经营正常时，政府并没有权力这样做。因为民企的财产权和经营自主权神圣不可侵犯。但是中国法律没有这样规定，中国官员也没有这样的习惯。