按语：作者李军，1981年出生，男，西南政法大学民商法学硕士，榆林市法学会常务理事、榆林市中级人民法院机关党委专职副书记、民三庭审判员。他的本篇论文荣获由陕西省法学会主办，陕西至正律师事务所、省法学会刑事法学研究会、省法学会民诉法学研究会承办，省律协“三农”法律事务专业委员会协办的“刑民交叉案件热点与前沿问题研讨会”一等奖，并在研讨会上发表演讲。

刑民交叉案件的实体识别及审理程序重构（一）

——以涉嫌非法集资的民间借贷案件为例

                                      李军   陕西省榆林市中级人民法院

【内容摘要】：涉嫌非法集资的民间借贷案件刑民交叉问题是司法实践中争议较大的问题。本文认为首先要在实体要素上识别刑民交叉的内涵，确立要件事实同构的识别理念。审判过程中，要尊重当事人程序自主选择权，摒弃“先刑后民”的职权主义审判思路。法律责任承担，实现刑民责任分离，尊重债权人意愿。

       刑民交叉问题涉及刑、民实体法和程序法的衔接配合协调，涉及刑、民法益的平衡兼顾，在司法实践中争议最多，操作最难。在近年来的司法实践中，尤其以涉嫌非法集资的民间借贷案件最为突出，受害群众多、涉案资金大、处理难度大。这类案件的审理中三个方面的问题尤其值得讨论：一是如何识别，如何认识“刑民交叉”案件的实质要素；二是如何审理，司法的惯例及反思。三是如何改进，机制有无重构和改进的必要。

    一、刑民交叉案件的实体识别

   “刑民交叉”案件，并非一个精确的概念所指，在立法及规范性文件中并无明确阐释，更多的出现在学理探讨和实践操作当中，其内涵与外延并不是很清楚。代表性的观点有“民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担方面相互交叉和渗透”[i]，“一个或若干自然事实在同时接受刑法和民法评价之后，刑事法律事实和民事法律事实出现竞合或牵连，导致刑事法律责任与民事法律责任出现聚合的现象。”[ii]概念是对内涵的抽象化、精致化、笼统化。具体到涉嫌非法集资的民间借贷而言，刑民交叉的表现主要并且不局限于以下类型： 1、集资参与人以现金参与集资，集资人被认定构成非法吸收公众存款罪，其与集资参与人签订的民间借贷合同是否有效。刑事案件侦查、审判等阶段，以及刑事案件审理终结后，出借人能否通过民事途径向借款人主张权利；2、集资参与人以现金参与集资，集资人被认定构成集资诈骗罪，其与集资参与人签订的民间借贷合同是否有效。刑事案件侦查、审判等阶段，刑事案件审理终结，出借人能否通过民事途径向借款人主张权利。3、集资人被认定构成犯罪，集资参与人与其签订的民间借贷合同关系中有担保人，能否向担保人主张权利等实践中较为常见的刑民交叉问题。[iii]等。

    这类案件类型多元、表现丰富、案件审理的意见分歧较大。具体问题解决有待于本质问题的识别与厘清，法益价值的认识及思考。要解决好这类问题，首先在于认清问题的本质，笔者认为刑民交叉问题实体认知当从以下方面把握：

    一是责任主体的同一性。刑民交叉案件首先在于刑事责任与民事责任的承受主体同一，否则仅是同类型案件，或者是牵连案件。当然责任主体同一，并不意味着称谓同一，经由刑事、民事不同的法律评价，形成不同的法律关系，刑事评价中为受害人与被告人，民事评价中为原告和被告，同一主体在不断的法律评价中，引起不同的责任效。

    二是法律事实的同构性。引起民事法律关系的事实是要件事实，是“产生法律效果所必要的实体法要件对应的该当具体事实。”[iv]。引起刑事法律关系的事实是犯罪构成要件，一般认为包括“犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体、犯罪的客体方面”。法律事实的内涵一般为为若干因素组成一个要素，若干要素形成民事要件事实或者犯罪构成要件。法院认定事实是经过诉讼参与人的主张与抗辩，抗辩及反抗辩，最终形成相互联系、相互作用、协调一致的关系。就民刑交叉问题而言，法律事实需具备同构性。一是完全重合，两相对照，关键要素完全重合，形成完全竞合。二是包含关系，单个的民事案件事实包含在刑事犯罪事实中，成为其犯罪情节的一部分，在民事评价范围内的部分责任竞合。如果两相对照后，仅是部分要素发生重合，此者仅为牵连关系，并非交叉关系，不具有同构性。

三是法律评价的区别性。刑法保护的法益是国家利益与社会利益，通过刑罚实现秩序的恢复，其旨趣是宏大而概括的，对“社会秩序的调整是消极和非内生的”[v]；民法调整的法益是平等主体的权利和义务，通过规范实现私法自治，其旨趣是私益且可处分的，目的是实现私人社会的内生秩序。法益视野不同，导致法律评价不同。民事视角的借贷，考虑的是合同的应履行性，违约责任的承担，目标是民事主体权利实现，借贷合同一般被确认为合法有效，约定利息不超过银行同期贷款利率四倍的均予以支持，已支付的利息不能抵本，应还款项的顺序是“先付息，后付本”。刑事视角的集资，立足的是集资行为对市场经济秩序、国家金融秩序的损害，法益更多考虑的是集资行为对社会的危害性、对金融管理秩序的破坏性。所有的借贷关系被认定为犯罪事实，以被告人能够追回的赃款为“资金池”，比照集资受害人的集资数额，进行按比例分配。对待约定利息一般不予保护，对于已支付利息一般采取“往息抵本”做法。受害人能够获得的赔偿有赖于追赃的力度，赃款的多少。

四是法律责任的竞合性。集资类刑事犯罪是一个从“量变”到“质变”的过程，其立足于对已有事实的评价，其着眼的主体关系是“一”对“多”。刑事责任站在父爱主义的立场，以管理者的视野进行评价，对具体行为进行分解并且以犯罪构成要件进行涵摄，对借贷关系中的当事人合意则不予考虑。民事责任立足于当事人目的实现，以行为合法为前提，以“除罪化”为假设，以当事人合意的基础，达到权利的实现，义务的履行。其着眼关系是“一”对“一”，仅评价合同的相对性。当单个借贷关系放在集资犯罪的“大熔炉”中，个体边界被褫夺，成为无差别的受害者群体。当一种行为面对不同的法律评价，责任竞合不可避免。

二、刑民交叉案件的审判惯例

    刑事诉讼与民事诉讼各有其功能与价值，进入到不同的程序将会得到不同的法律后果。刑民程序交叉是实体交叉的结果，实体冲突也必然导致程序冲突。这种冲突表现为：刑事诉讼正在进行时，能否同时进行民事诉讼。民事诉讼进行时，发现有刑事犯罪嫌疑，是否要中止移送。两者程序发生冲突时，孰优孰后[vi]等等。程序问题的解决不仅关系到诉讼的安定性，也影响到审理程序的边界、当事人利益的保护。“先刑后民”是实践中普遍的做法。这种做法是如何确立？应否进一步改进？是值得探讨的问题。

     （一）“先刑后民”惯例的表现

“先刑后民”在刑事诉讼法、民事诉讼法中均不是法定原则，仅是一种司法实践惯例。其内容包括位阶上的刑事优先和位序上的刑事优先。“所谓位阶上的刑事优先，是指刑事判决的效力在位阶上应高于民事判决，民事判决不能约束刑事判决，相反刑事判决的内容要对民事判决的内容发生拘束力，即使民事判决已经做出并已生效，刑事判决依然可以将其推翻。所谓位序上的刑事优先，是指在程序上刑事法律关系的确定应当优先于民事法律关系”[vii]。这一标准在审判实践中散见于五个司法解释，分别是1985年8月19日两院一部发布的《关于及时查处在经济纠纷中发现的经济犯罪的通知》；1987年3月11日两院一部发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，1997年12月11日，最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，1998年4月21日最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。2014年3月25日两院一部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，作为最新发布的的司法解释，其中第7条“关于涉及民事案件的处理问题”对刑民交叉问题作了专门规定“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。”这条规定对“先刑后民”的位阶优先、程序优先，作了详细的阐明。

   （二）“先刑后民”惯例的思考

    惯例是惯性的结果。“先刑后民”惯例的形成，是由我国长期以来的司法实践习惯和社会思潮变迁决定的。一是国家、社会利益优先。刑事保护社会公共利益、民事保护的私人利益，当两者交叉时，形成刑事保护利益优先的惯例。二是社会秩序稳定优先。涉众型借款纠纷，司法政策更多的考虑的作为整体的出借人对社会秩序潜在或显明的影响力，借款人对于金融管理秩序的破坏。维稳成为第一顺位的考虑，当事人的权利保护选择权被置后。三是利益兑现优先，将实体权益的公平兑现分配，置于审判考量的优先位置，注重实体一揽子解决，当事人的程序选择权、程序主体地位作为第二顺位考虑。

    这一司法惯例，有其阶段的必然性。但随着社会结构演进，程序保障意识、诉讼主体意识的觉醒，也有进一步变革的必要。尤其在涉民间借贷的“刑民交叉”案件中，陈兴良教授等将其弊端归纳为三点“一是容易被某些司法机关恶意利用，成为干涉经济纠纷的借口；二是容易被当事人恶意利用，以达成“以刑止民”的目的；三是容易使司法资源成为某些当事人实现个人目的的手段。”[viii]，除此之外，以下问题也值得关注。

   一是私权尊重不够。“平衡公权与私权，兼顾公益与私益，是保障人权和建设法治国家的必须，是在立法、执法和司法实践中均需坚持的理念。”[ix]借贷关系本系私权，本着合同自由的原则，当事人对权利主张及违约承担，均是意思自治的范畴。对非法集资行为的刑事制裁，“是在既有的金融法律规则对于非法集资行为内容的界定基础上，划清行政违法和刑事犯罪的界限并明确行为人具体刑事责任承担的后果”。[x]合同自治原则受到金融管理秩序破坏的罪责影响。公法对私法的介入应当有一定的程序及限度，“只要国家给所有人提供了同样的诉讼机会，就意味着他们的自由得到了保障”[xi]公权代替了当事人选择权，径直介入，私权边界被打开，与公权、私权平衡，甚至私权优先的社会发展思潮不相适应。

    二是程序保障不够。基于“先刑后民”原则中，实体交叉对正在进行的民事诉讼中止审理，对已经受理的案件的驳回诉讼请求等。这些规定对当事人的程序主体地位尊重不够、对诉讼的安定性和可预期性影响较大。这与新近的程序保障理论差距较大，尤其是民事诉讼法程序保障的第三波理论，要求在“当事人之间建构一个对等、公正且具有现实性的交互作用程序，...保障着眼于当事人自律以及当事人间的水平关系，并将对等、公正、现实的程序作为终极目标，彻底摒弃了程序的手段化倾向，将目光聚焦于过程本身。”[xii]程序参与是当事人的重要权利，刑事审理过程中，虽然受害人也能参与部分程序，但程序的主体地位已经丧失，更多考量的是被告人的追责，管理秩序的恢复。这与注重程序保障的诉讼理念相背离。

    三是权利保护不够。就实体而言，司法实践中，刑事追责往往伴随着民事法律关系被确认无效，借款人通过刑事审判将自己从民事借贷关系中解脱出来。甚至有集资人主动投案，主动求刑的问题。担保人则以主合同无效，从合同亦无效为抗辩理由，不承担保证责任。出借人欲主张民事权利，却受到刑事审判程序的影响，导致权利无法行使、无法兑现。刑事追责虽然有侦查、刑罚等强制手段作为后盾，但两者保护的法益不同，对于出借人来说，并不一定意味着是最好的权利保护方式。