刑民交叉案件的实体识别及审理程序重构（二）

——以涉嫌非法集资的民间借贷案件为例

                                      李军   陕西省榆林市中级人民法院

    三、刑民交叉案件的机制重构

    以上诸多问题，有赖于审理机制的重构。这种重构既是理念的、也是实践的，最终要实现法益保护周延，程序协调合理的目的。

    （一）构建当事人程序自主机制。程序法是公权介入私权的重要方式，公权构建规则，私权运用规则，审判机关在程序法的场域中，对纠纷作出评判。在程序的启动、选择、进行等节点，当事人应有程序利益选择权。程序一旦启动，法院应保证当事人的程序权利不受中断，程序信赖不受剥夺，以程序的连续保证程序结果与判决的正当。笔者认为应当从两个方面把握当事人的程序自主权：1、取消职权审查移交，当事人以民间借贷涉诉法院，法院仅对借贷本身的真实性、合法性进行审查，非法集资涉及多个民事法律关系的综合评价，法院不应对借款人是否构成集资犯罪进行主动审查，以保证当事人的程序利益选择权，做到审判的被动中立。2、从严把握审理中止。关于诉讼中止，《民事诉讼法》第一百五十条中有明确规定。涉及案外因素的只有第五款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案件尚未审结”。诉讼中止涉及到程序预期、程序进行的重大法益，应当从严把握，涉嫌非法集资的有关司法解释对诉讼中止作了扩大解释，不利于程序的安定。刑民交叉案件虽然基于同一法律事实产生竞合，但其法律责任方式承担并不相同，可以并行，无需以另一案的审理为前提。非法集资类犯罪，犯罪主体是单一犯、并非对偶犯。犯罪对象是金融管理秩序。破坏管理秩序，不能得出借贷关系违法的结论，所以民间借贷关系中，只要当事人双方没有恶意串通，损害国家、集体第三人利益的，应当视为有效。集资人即使有欺诈行为的，也是可撤销合同，并非无效合同。借贷案件的审理，主要解决的是民事主体之间借贷关系的真实性、合法性、应履行性，并非要以刑事案件审理结果为依据，可以并行审理。尤其是在保证人责任承担等领域，要保证债权人对保证人的诉权，保证人承担责任后，可向债权人主张权利。

   （二）界分刑民责任承担。刑民交叉界分标准模糊，不仅表现在实体上，也体现在责任承担上。司法实践中的非法集资认定有三个取向“追随行政取向、表象化取向、结果取向，导致司法措施以集资者的成败为标准，而不是以集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。对于成功的集资者，只要其没有产生严重后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能影响社会的稳定，就予以刑事惩处。”[xiii] 以结果论惩处的实践导向，使非法集资犯罪呈现博弈化态势，实质要件空洞化，不仅使预防犯罪的目的没有实现，而且使得集资类犯罪成为一个“口袋罪”，个案处理结果的多样化，导致司法可预期性，犯罪的应处罚性丧失。故而要从根本上界分刑民责任承担：1、严格把握行为性质。严格把握非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征。重点把握集资款项用途，涉众型主体将吸收的资金用于生产经营、个人消费的，出借人知道其使用目的，即使款项巨大，也不以犯罪论处；不直接从事生产经营，实质使用金融工具，成为融资中介，认定为非法吸收公众存款行为；以非法占有、挥霍浪费为目的的认定为集资诈骗行为。2、构建扰乱金融秩序的专业审查标准。当前非法集资刑事立法追随行政管理，以“未经有权机关审批”、“违反国家金融管理法律规定”为前提。金融管理又是审批型管理，金融牌照高度垄断，市场主体难以进入，融资及投资通道堵塞，导致“扰乱金融秩序”内涵空洞、外延广泛、标准不一。实践中陷入以结果定责任，以数额定轻重的泥潭。解决这个问题，一是要构建标准管理，放开行业垄断，以标准作为准入资格，保证市场主体参与权，用“疏导”代替“封堵”。二是以标准确定责任，剔除数量入罪，对是否扰乱金融秩序，进行实质审查，而不是以是否经过审批为定罪考量，只要有扰乱行为，即使对损失全部赔偿，也要苛以刑事责任。3、刑民责任承担分立。刑事责任对集资人扰乱金融秩序的犯罪行为进行惩罚，突出刑事责任的国家意志性、法定性、严格性、不可避免性。民事责任承担突出意思自治，权利自主性。刑事责任的承担，不能代替民事责任。

    (三）引入破产法律制度。如前所述，刑民交叉在责任承担方面是可以区分的。主要的交叉点在于涉众型债务如何公平清偿的问题，就此问题而言，“非法集资被立案后关联人之间的利益格局与被宣告破产后的利益格局非常近似。”[xiv]。针对公平受偿问题，林越坚先生的意见是“引入刑事保护期间”，在刑事诉讼开始后，确定一个时间节点，予以区别对待。笔者认可该种观点。涉众型债务危机，是一个量变到质变的过程，一般是从正常付息，发展到迟延履行，最后清偿危机。刑事诉讼提起之前的民事诉讼应当视为在保护期外，继续执行；刑事诉讼提起之后，民事诉讼可以继续提出，但只确认债权，不再单独执行。作为从合同的保证责任须继续承担责任，保证人承担保证责任后，可向债权人主张追偿权、类比于普通债权。刑事审判在刑事追责结束后，依职权追索、冻结集资人财产后，刑事程序终结，恢复到民事诉讼程序，适用破产法的有关规定。当然制度的引入也需要改进，我国当前只有企业破产法，而没有个人破产法，而涉众型债务人并不局限于企业，很多均是个人身份吸储。所以应当尝试建立统一商事主体破产机制，引入个人破产制度。当然笔者认为介于集资人行为的违法性，非法集资个人破产应当是不免责破产，破产结束后，破产人人格恢复后，如有可执行的财产，仍可继续申请执行。这种模式有以下优点：一是尊重债权人私权。由所有适格的债权人组成债权人会议，引入破产管理人，对集资人的资产进行管理并提出方案，破产方案由债权人会议讨论决定通过，人民法院按照相关法律进行监督。这种模式可以最大限度的保证债权人的程序和实体选择权，吸纳涉众债权人对于法院分配财产的不满。专业的破产管理人，可以最大限度防止财产流失和贬损，保证财产利益最大化和财产分配正义。二是从根本上解决刑民交叉的问题，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，避免责任重叠交叉。刑事解决其刑罚的不可避免性，破产制度的引入，用商事制度解决民事责任的承担，用市场经济的方法解决市场的问题。

概而言之，涉众型借贷领域的刑民交叉问题，从根本上是“一揽子解决”的本位思想作祟，刑民实践之间缺乏沟通，刑民规范之间缺乏协调。要从本质上解决这个问题，在于刑民实体上的界分，以及责任的分别承担。法律事实上交叉，并不意味着责任上的竞合。衡平统和、各自归责，不仅有助于司法公权解决纠纷，也是尊重当事人程序主体权，实现金融转型背景下社会综合治理的重要探索。

注：

1、王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建》，载《法学家》2015年第2期第75页

2、李全锁、杜博：《刑民交叉案件法律规制路径之反思与重构——以涉嫌刑事犯罪的民间借贷案件为例》，载《法律适用》2013年第7期第98页。

3、南京市中级人民法院：《非法集资刑民交叉课题研究报告》对司法实践中刑民交叉实体问题有丰富的总结。https://www.aiweibang.com/yuedu/109676654.html，最后访问日期，2016年7月8日

4、段文波：《规范出发型民事判决构造论》，第71页，法律出版社，2012年8月第1版

5、廖钰、张璇：《民刑交叉案件处理机制之探索》载《法律适用》2015年第1期第37页

6、南京市中级人民法院：《非法集资刑民交叉课题研究报告》对司法实践中刑民交叉程序问题有丰富的总结。https://www.aiweibang.com/yuedu/109676654.html，最后访问日期，2016年7月8日

7、 王林清、刘高“民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建”，载《法学家》2015年第2期第75页

8、陈兴良、胡建生、朱平等《“先刑后民”司法原则问题研究》，载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期，第19页。

8、姜明安：《公权与私权平衡是一个法治原则》，《理论导报》2008年第3期，第36页

9、黄滔：《刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，《中国刑事法杂志》2011年第11期，第（5）2页。

10、廖中洪主编：《民事诉讼体制比较研究》，中国检察出版社2008年版，第52页

11、段文波：《程序保障第三波的理论解析与制度安排》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第78页

12、林越坚：《非法集资与民间借贷的刑民界分》，载《财经科学》2013年第1期，第39页。

13、林越坚：《非法集资与民间借贷的刑民界分》，载《财经科学》2013年第1期，第44页。