周延林等诉榆林市工商局工商变更登记行政纠纷一案

案 件 由 来

榆林林校生态经济型林业开发研究中心（下称林研中心）是1995年由榆林林校组建决定成立，报请原榆林地区科委、地区林业局批准后（见第4、5号），包括周延林等人在内170人共投资90万元（见第9号），《林研中心章程》经榆林林校审查同意后作为登记文件在榆林市工商行政管理局（以下简称工商局）依法备案，对投资人作为股东的权利义务均有记载（见第6号）。根据榆林林校党总支（后为党委）陕榆林校字（1995）第8号关于任命周延林为林研中心主任的文件（见第8号），将林研中心法定代表人登记为周延林。经济性质登记为集体所有制企业法人（见第9号），注册号为22393759。由政府无偿划拔取得200亩荒沙地使用权（见所附的法律文书）。1997年2月榆林林校对周延林担任法定代表人的任职资格再次书面进行了审核确认（见第12号）。2001年3月23日林研中心名称由“陕西省榆林林校生态经济型林业开发研究中心”变更登记为“榆林林校生态经济型林业开发研究中心”，原印章废止（见第14-16号）。

 2001年，林研中心向市政府贯彻两个决定领导小组办公室（下称市两贯办）呈送了关于申请恢复林研中心为民营有限责任公司性质的报告。市两贯办给榆林林校并林研中心作出榆市贯办发（2001）4号“关于林研中心转变所有制性质的批复”：林研中心是林校职工个人出资兴办，挂靠在榆林林校的林业科技实体，同意林研中心在清理债权债务，核准规范名称的同时组建新的有限责任公司（见第34号）。但因城市规划政府决定收回林研中心125亩土地使用权而搁置。直至2012年10月17日，由周延林作为林研中心法定代表人才向林校提交了《关于清理与榆林林校债权债务的报告》，榆林林校由校长李高林签字、加盖林校印章同意（见第38号）。目前正在实施。此前的2011年12月29日，周延林作为林研中心法定代表人与榆林林校签订《苗木补偿协议》和《土地置换协议》，榆林市国土资源局签字盖章认可（见第40-41号）。

2002年后，经市纪委等有关机关认定林研中心管理使用的国有资金有225万元。市审计局对校长白生宽离任审计的[2006]04号文件（见所附的法律文书）以及2011年市机关事务局对此形成的调查报告中对此均有认定。

2006年，林研中心股东、榆林林校党办副主任王有雄抢走了林研中心的营业执照、档案及名称为“陕西省榆林林校生态经济型林业开发研究中心”的作废印章一枚，榆林林校和林研中心共同向公安机关报了案，榆林市纪委会议对其错误行为予以确认和通报。

2007年，王有雄伪造了榆林林校（2007）外法01号文件，免去周延林林研中心主任职务，任命自己为林研中心主任（见第19号），在被申请人处取得林研中心法定代表人的变更登记，换发了营业执照，法定代表人变更登记为王有雄，注册号变为612700000000021（见第20号）。随后，王有雄又以法定代表人身份，在周延林等人毫不知情的情况下，向工商局申请对林研中心进行改制登记，所提交的有关林研中心的申请、决定文件均署名为变更前的林研中心原名称，加盖的是已作废的原印章（见第28号）。工商局以此就将林研中心改制变更登记为以王有雄等7人为股东的榆林市华兴林业开发有限公司（下称华兴公司），换发了新的营业执照，同时变更登记了林研中心的住所和经营范围，但注册登记号仍为612700000000021（见第30-32、35号）。周延林等股东在得知林研中心中原有的权利随改制变更登记已不复存在后，随即要求工商局及相关部门纠正。2008年7月8日，榆林林校发出《关于不再任免林研中心主任的决定》和《关于责令林研中心尽快更名的通知》（见所附法律文件），同时以王有雄擅自发文免去其榆林林校党办副主任职务（见第22-23号）。工商局也于2008年8月12日给榆林林校发出榆工商函【2008】171号“关于确认原榆林林校生态经济型林业开发研究中心企业名称和法定代表人的函”（见第24号），认为上述两文件违背《企业法人登记管理条例》的有关规定，要求榆林林校尽快对林研中心的企业名称和法定代表人予以确认，以便规范中心的注册登记。

2009年7月17日，中共榆林市纪检委作出了榆纪（2009）3号“关于给予王有雄同志党内严重警告处分的决定”，确认了王有雄伪造发文免去周延林任命自己为林研中心法定代表人的事实（见第25号）。

据此，周延林针对工商局对林研中心作出的上述两个变更登记具体行政行为同时、分别向榆林市榆阳区法院提起行政诉讼。对请求撤销工商局变更登记林研中心法定代表人一案，榆阳区法院以（2008）榆行初字第39号行政判决确认林研中心法定代表人变更登记违法（见第18号）。工商局上诉后，榆林中院以（2009）榆中法行终字第32号行政判决维持原判（见第26-27号）。

对请求撤销工商局改制变更登记林研中心一案，榆阳区法院以（2009）榆行初字第7号行政判决为：确认工商局将林研中心名称变更登记为华兴公司的具体行政行为违法。周延林等上诉后，榆林中院以（2009）榆中法行终字第31号行政判决维持原判。对此案，周延林等又向榆林中院申请再审。2011年2月，榆林中院以[2010]榆中法行申字第7号《驳回申请再审通知书》驳回了再审申请。2011年4月，经全国人大代表王卉督办、周延林向陕西高院申请再审。2012年8月29日，陕西高院以[2011]陕行监字第00089号《驳回申请再审通知书》，驳回了再审申请（见所附法律文件）。12月，又经全国人大代表王卉督办、周延林等向最高人民法院申请再审，全国人大责成最高人民法院予以审查。2013年11月12日，最高人民法院在榆林市中级人民法院举行听证会，周延林等申请人及代理律师、工商局、第三人华兴公司以及其他股东代表出席了听证会，发表了各自的意见。最高人民法院的法官还不辞辛劳，连续三天主持相关利害关系进行调解，并到本案涉及的被变更登记企业的生产经营场所、苗圃查看。

周延林等诉榆林市工商局工商变更登记行政纠纷一案

最高人民法院再审听证为周延林等再审申请人的代理词

尊敬的最高人民法院各位法官：

    我作为周延林等再审申请人的代理人参加今天的听证，现就本案争议的被诉具体行政行为的违法性及其是否侵害周延林等申请人合法权益以及榆林市榆阳区法院的判决、榆林市中院的判决、陕西高院驳回周延林等申请再审的通知的违法之处，发表如下代理意见：

     一、工商变更登记侵害了周延林等申请人的股东人格权、身份权和合法财产权益。

《公司法》第23、24、25条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立；设立有限责任公司应当具备下列条件：股东符合法定人数，股东共同制定公司章程，全体股东在公司章程上签名；公司章程应当载明下列事项：股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司法定代表人；第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力；第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。第50条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘；第51条规定，股东人数或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第37条规定，股东会由全体股东组成，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。

而华兴公司《章程》是在周延林等原林研中心股东毫不知情、且没有授权委托任何人、王有雄等人私自以所谓林研中心股东会的形式决定由王有雄等7人代表周延林等股东进行公司登记的情况下，由王有雄等7人所谓代表共同制定的；该《章程》第六条载明股东姓名仅为王有雄等7人，没有申请人；该《章程》仅有该7人签名，也没有申请人的签名。

因此，周延林等人既然不是华兴公司《章程》载明的股东，自然就不享有该《章程》规定的股东权利和受其约束，当然不是该公司法律意义上的股东，不能以华兴公司股东身份在华兴公司股东会中直接选举他人或被选举为董事、监事，进而不能选举决定他人或被选举为董事长、执行董事、法定代表人、监事会主席，也就没有担任该公司董事、监事和董事长、执行董事、监事会主席和法定代表人的资格。

相反，在变更登记前的林研中心，周延林等人及其他所有股东的股东法律地位、资格一律平等，均平等享有上述权利和资格。

由此可见，工商变更登记剥夺了周延林等人在华兴公司的人格、身份权，进而侵害了其合法财产权益。

    二、工商局没有尽到法定审查职责，变更登记违法明显。

    工商局辩称，对工商变更登记，其只进行形式审查，不进行实质审查，被诉工商变更登记依据的法定形式要件齐全，其已尽到法定审查职责。该辩称与事实明显不符。

    所谓工商局的形式审查是指工商局对申请变更登记事项的申请人所提供的材料，根据法律、法规、规章等规定首先审查是否齐全，其次审查所提交材料的内容在形式上是否符合上述规定，只是对其内容的真实性不负责任审查。

而工商局在将林研中心变更登记为华兴公司时没有尽到上述形式审查职责，具体表现在以下几方面：

    （一）必备材料不全

     第一、没有周延林等人的股东身份证明；

     第二、没有周延林等人授权委托王有雄等7人作为其股权代表，代表其行使公司登记的这一民事实体权利的授权委托书；

     第三、没有周延林等人书面共同委托或者指定王有雄办理公司登记的证明；

     第四、没有周延林等股东共同制定、共同签名的公司章程；

     第五、没有周延林等股东共同出资登记公司的验资证明，且没有股东实际出资情况的证明；

     第六、没有以周延林等股东名义申请公司登记的申请书；

 第七、陕西省政府办公厅转发的省工商局《关于企业转制中私营企业登记注册有关问题的意见》【陕政办发（1998）8号】规定，名为集体企业，实为个人全额投资的企业，按照自愿原则对申请恢复私营性质企业的，应向登记注册机关提供：企业办理重新登记注册或变更登记申请书，与原挂靠单位签订的脱离经济关系协议书（协议书应明确资产归属，债权债务和税收的清算与承担的责任），国有资产管理部门或清产核资机构出具的产权界定文件，具有法定资格的会计事务所出具的审计报告以及企业注销登记证明等。工商局在上述文件全部缺失的情况下，就对林研中心径行“改制变更登记”为华兴公司，明显违法。

事实上，直至2012年8月周延林以林研中心法定代表人身份以林研中心名义才向负责国有资产产权界定的榆林市机关事务局报送了“关于进行清产核资、产权界定的报告”，10月向挂靠单位榆林林校报送《关于清理与榆林林校债权债务的报告》，校长李高林签字同意，并加盖林校印章。但产权界定文件至今还没有作出。具有法定资格的会计事务所也未出具审计报告。因此“改制变更登记”违法性一目了然。

    （二）工商局收到工商变更登记申请人提交的有关材料，其内容在形式上就存在常人能明显发现的错误或者违法之处，具体表现在：

    第一、所谓“股东”超过《公司法》规定的50个（工商局在一审提供的证据即华兴公司股东名册记载的股东人数为53人）。

第二、工商局受理的林研中心《申请改制登记申请书》及其他材料均使用的是已作废的名称“陕西省榆林林校生态经济型林业开发研究中心”，该名称已于2001年3月23日随林研中心名称变更登记为“榆林林校生态经济型林业开发研究中心”而废止。加盖的也为作废的“陕西省榆林林校生态经济型林业开发研究中心”印章。不能因为林研中心2002年至2004年在工商局一直违法使用已作废的名称和印章进行年检，就认为本次申请变更登记时继续使用已作废的名称和印章为合法。据此进行的变更登记无疑违法无效。 

    第三、林研中心股东周延林等是否委托王有雄等7人代表其进行公司登记，因这是涉及股东处分其个人重大民事实体权益问题，应当由周延林等本人书面授权委托，而不是由所谓“林研中心股东会”以“多数决”原则决定，剥夺周延林等林研中心股东处分其股权的实体权利。而工商局却把“没有周延林等股东的签名、周延林等股东根本毫不知情、没有参加该会议”的林研中心所谓股东会的“多数决”决议，作为变更登记的依据之一。

三、变更登记于法无据

变更登记前后两企业成立时间、企业注册号、注册资本相同，证明工商局将林研中心直接变更登记为华兴公司，该变更登记行为明显违反《公司法》第6、9条规定的有限公司只能新设立或者由股份公司变更登记而来。任何法律、法规没有授予工商局有将非公司类型企业直接变更登记为有限公司的职权。因此，该变更登记没有法律依据。

四、两审判决及省高院的《驳回申请再审通知书》对被诉具体行政行存在的上述违法情形不予审查，对下列严惩违法性同样视而不见，不予审查，属认定事实有误。    

    首先，工商局受理的是由王有雄作为林研中心法定代表人身份递交的申请企业改制变更登记材料。而经榆林市纪检委榆纪（2009）3号“关于给予王有雄同志党内严重警告处分的决定”确认、两审判决查明：王有雄是以伪造的林校党总支任免文件而取得林研中心法定代表人。且另一案周延林等人诉工商局法定代表人变更登记行政纠纷案件，已终审判决确认工商局将林研中心的法定代表人由周延林变更为王有雄违法。自然，王有雄以违法的法定代表人身份主持实施的林研中心改制变更登记失去了合法基础，当然应当予以撤销。

    其次，工商局违反林研中心备案《章程》第40条股权变更须经 “董事、监事联席会议三分之二通过”的规定，更为重要的是违背了周延林等人根本没有授权委托王有雄等7人代表申请人行使股权、进行公司登记的事实，将周延林等170人投资的林研中心，变更登记为只有王有雄等7人为股东的华兴公司，无疑侵犯了周延林等作为出资人的人身权和财产权，应为无效。两审判决无视这一重要事实，省高院的《驳回再审申请通知书》也不仅无视这一错误，而且在行政诉讼中超越职权认定“王有雄在实施改制申报之前已拥有林研中心多数股权”，进而认定“被诉具体行政行为并未改变申请人作为企业股东的权利和义务”，其错误十分明显。

 另外，根据陕西省政府办公厅转发的省工商局《关于企业转制中私营企业登记注册有关问题的意见》第6条的规定，名为集体企业，实为个人全额投资的企业，申恢复为私营性质企业的，应向登记注册机关提交企业注销登记证明。由此可见，名为集体企业，实为个人全额投资的企业，申恢复为私营性质企业的，应当按新设立登记进行，而不是对原企业直接变更登记。

    五、两审判决对周延林等人的诉讼请求自行篡改、擅自肢解、判非所诉，程序严重违法。

周延林等人一审的诉讼请求是：撤销工商局违法将林研中心改制变更登记为华兴公司的具体行政行为。这既包括对林研中心企业名称的变更登记，也包括对林研中心经济性质、住所、经营范围、组织形式、特别是股东等内容的变更登记，是对工商局将林研中心由非公司（集体）类型企业直接变更登记为公司这一具体行政行为诉请撤销，而不是仅对林研中心企业名称变更登记行为诉请撤销。周延林等诉请撤销的内容为一体，不能分割。两审仅作出“确认名称变更登记违法、但不宜撤销”的判决，而对其他诉请撤销的变更登记内容避而不判，显然是自行篡改、擅自肢解了诉讼请求、判非所诉，程序严重违法。

六、两审判决认为，周延林等诉请撤销工商局核准企业名称变更登记的具体行政行为依法应予支持，但因该行政行为的撤销将造成该企业无法主张其法律上的权益，不宜撤销，应判决确认违法。省高院的《驳回申请再审通知书》认为，如撤销，将使华兴公司不存在后，企业又不能返回到已被纠正的假集体真民营企业性质的林研中心，从而造成该企业无法进行正常的生产经营和民事活动，无法主张其法律权益。上述理由不能成立，且适用法律有错。

其一，根据行政诉讼法及司法解释，具体行政行为不宜撤销的情形只有两种：一种是《最高法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款第（二）项规定的“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”；另一种是第58条规定的“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决”。

    而周延林等所诉请的具体行政行为明显具有可撤销内容，而且撤销本案被诉具体行政行为根本不涉及“会给国家利益或者公共利益造成重大损失”的问题。因此，两审判决以此为法律依据，认为被诉具体行政行为“虽然违法但不宜撤销”，进而判决仅确认违法却不予撤销，显系适用法律错误。

 其二，撤销对林研中心的改制变更登记后，林研中心以变更登记前的状态存在，林研中心及股东的责、权、利均按《林研章程》依法行使，不存在企业无法主张其法律上的权益和无法进行生产经营活动的情形。

    其三，省高院的《驳回申请再审通知书》认为，根据本案实际，不宜对被诉具体行政行为予以撤销，因为摘除企业红帽子是当时的国家政策，如将该公司恢复到原假集体真民营状态，与国家政策及省、市的贯彻决定相悖。

     显然，该通知书认为工商局是“摘除企业红帽子”的机关，认为撤销了对华兴公司的登记，就又自动恢复了林研中心集体企业的性质，又戴上了“红帽子”，这是明显错误的。工商机关是企业登记机关，没有摘除“红帽子”的职权，也就是说工商局没有对集体企业改制的职权，集体企业改制是企业经其他有关行政机关批准后，企业按批准机关要求自行进行改制，只是在改制完成后，根据原企业股东一致意见，登记什么类型的的企业，再向工商机关提交已完成改制的相关文件即与原挂靠单位脱离经济关系的协议、产权鉴定文件、审计报告、原企业注销证明以及拟设立登记新企业所要求提交的其他材料，进行登记。正像2001年榆林市政府两贯办给林研中心“关于林研中心转变所有制性质的批复：林研中心是林校职工个人出资兴办，挂靠在林校的林业科技实体；同意林研中心转变所有制性质，取消科级级别，摘掉红帽子，变集体为民有；同意林研中心在理清债权债务，核准规范名称的同时组建新的有限责任公司。”而实际林研中心至今还没有完成改制。

可见，在林研中心还没有完成改制，没有向提交改制工商局完成的任何材料的情况下，工商局将林研中心改制变更登记为华兴公司，该登记行为不予撤销，才是违反法律规定的。

其四，省高院的《驳回申请再审通知书》认为撤销被诉具体行政行为损害企业和股东权益，纯属主观臆断，是包庇、纵容违法行政行为和王有雄等人伪造党委任免文件、提供虚假材料的行为。

正是由于判决认为被诉具体行政行为违法应当予以撤销，但不宜撤销，只判决确认违法，使得市政府2013年10月12日作出了关于收回登记在林研中心名下的125.16亩国有划拨土地使用权的决定后，该土地及附着物到底给谁补偿不能确定，致使补偿无法实施。价值几千万的苗木早已到了出圃时间，但由于双方的矛盾，至今不能出圃、出卖，面临枯死；苗圃数次发生不明火灾，损失惨重。冲突多次有发生，公安机关多次出警制止。周延林等众多股东利益受到重大损害。因此，只有撤销该行为，才符合法律规定，才符合实际情况，才不损害企业和股东权益。

    七、两审判决均认定工商局无正当理由逾期提供证据，但未根据《最高法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条和《最高法院关于行政诉讼证据规定》第1条“无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，判决撤销被诉具体行政行为，显然属适用法律错误。

 综上，本案所诉的工商变更登记，工商局显然没有尽到法定的审查职责，变更登记违法明显，且没有法律依据，又明显侵害了周延林等申请人的人格权、身份权和财产权益，应当予以撤销。而两审判决主要事实认定有误，适用法律有错，程序严重违法，应当予以撤销。省高院驳回周延林等人申请再审请求的理由不成立。最高人民法院应当依照《行政诉讼法》第六十三条规定，依法作出公正裁决，支持周延林等人的请求。

    上述代理意见，望采纳。

                                      代理律师：刘锦赟

                                   二〇一三年十一月十二日