书生意气难言悔  敢问法治终是梦

此系我1984年供职神木县法律顾问处的意气之作。当时就为“天下名洲”（绥德）的惊天案件，二十余年后仍余音绕梁，且影响我半生命运。一起“诽谤”案本身实难以有如此生命功力，而事件主角和体制的力量，足以使20出头的书生律师在二十余年后难以言悔。当年被“诽谤”的县委书记不久官至地委书记，当案的公诉人、法官不漏升迁，在“官本位”思想依然肆行的今天，压力何能不存？空洞、说教、被骗、屈辱无时不在困扰，敢问法治终归梦想？然当年力荐我担任辩护人的马文斌、马富文老师已作古，我为之辩护的白维雄先生二十余年间包括在获得省高院无罪改判后也再未谋面，和我共同辩护的亚平兄早已沦落。而我能以辞职之身守望律园三十年无大痒，实属上天恩赐，法治有望。

文中有关“诽谤”的自诉问题，近期因网络言论获罪的数起敏感大V案，再次引起法学界的热议。那些官高位显的“受害者”，能否放下身段，走向法庭，其实是最能体现“自信”、体现“代表”的标志。三十年前的不公，今天仍无改观，谁之过？

本案卷存档神木难以取出，辩护词（二）应有但一时不易找出，本辩护词甚至落款没有时间，足见当时的毛糙。以全文端出，与后生为鉴，于法治为铺石，似为心迹。

白维雄诽谤一案的辩护词

（一）

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师暂行条例》的规定，我们接受本案被告白维雄的委托，受神木县法律顾问处的指派，担任被告白维雄的辩护人。在接受本案辩护任务之前，我们就对本案情况略有所闻，知道案件影响大，涉及面广，特别知道了本案的被害人是县委书记，我们思想斗争是十分激烈的，确有一些畏难情绪。针对这种思想状况，我县司法行政机关和法律顾问处的领导同志组织我们重新学习了《刑事诉讼法》和《律师暂行条例》的有关内容，严肃地指出，为刑事案件的被告人进行辩护，是法律赋予我们的职责，这不是为哪个人争有理的问题，而是关系到社会主义法制建设的大事，我们律师应该打消一切顾虑，理直气壮地为被告进行辩护，领导和同志们的支持和鼓励，促使我们接受了本案辩护任务，得以今天出席法庭履行自己的职责。

开庭前，我们首先阅读了绥德县人民检察院诉字第22号起诉书，在查阅全案材料的基础上，进行了必要的走访调查，逐项核实了起诉书对被告白维雄犯有诽谤事实的指控。辩护人首先应当向法庭表示的是：被告白维雄身为国家干部，违背宪法规定，采取张贴“小字报”的方法攻击、侮辱他人，是严重违反我国刑法的违法行为，其行为是十分错误的。但是，我国刑法同时规定，行为的违法性，仅仅是犯罪所必须具有的一个特征，仅有这种违法特征的存在，不足以说明这种行为就是犯罪，更不能以此而代替各个具体犯罪构成的必备要件。辩护人现遵循我国《刑法》、《刑事诉讼法》及其它有关法律、法令，提出下列辩护意见，请法庭考虑。

一、是人民检察院提起公诉的案件，还是被害人告诉才处理的案件？

绥德县人民检察院以绥检诉字第22号起诉书对被告白维雄诽谤一案提起公诉，法庭宣布依法开庭审理，检察长和检察员又代表国家公诉机关出庭支持公诉，这是否符合我国法律规定呢？《中华人民共和国刑法》第一百四十五条第一款规定：“以暴力或者其它方法，包括用‘大字报’、‘小字报’公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”。本条第二款规定：“前款罪，告诉的才处理。”刑法第十三条规定：“人民法院受理告诉才处理的案件和其它不需要侦查的轻微刑事案件。”对被告白维雄是否构成诽谤罪我们暂且不论，而绥德县人民检察院以诽谤罪对本案提起公诉本身就违反了这一规定。所谓“告诉的才处理，”是指由犯罪行为的受害人提出控告才能受理的案件，即受害人向人民法院直接告发，人民法院才可受理。《刑法》这样规定的立法意义，在于他把“告诉“做为一种诉讼权利赋予了案件的被害人，让案件被害人直接行使“告诉”这种权利。我们知道，权利的行使，无任何强制性，权利人愿意行使就能够行使，权利人不愿意行使，不仅法律允许，同时其他任何机关、团体、个人无权包办、代替他行使，是否“告诉”做为诉讼权利，其行使规范无疑应符合上述特征。被害人愿意“告诉”法律允许，被害人不愿意“告诉”法律同样允许，任何人不能以任何方式代替被害人行使这种权利。本案被害人李凤扬同志，从本案发生至今日开庭，没有以任何方式向司法出告发，而且多次向组织及被告白维雄表示，他的目的是澄清问题，不是在于处理个人，李凤扬同志是这样说的，客观上也是这样做的，至此，全案材料无被害人向我司法机关“告诉”的片纸内容，李凤扬同志做为一个受党培养教育多年的领导干部，在受到攻击、侮辱后，能以大局为重，不计个人恩怨，在法律允许的范围内，不提出“告诉”，愿意妥善处理人民内部矛盾，消除对立情绪，确是具有广阔胸怀和崇高思想境界的表现，对此辩护人表示由衷的敬佩和赞赏。绥德县人民检察院对本案提起公诉，是对本案被害人“告诉”权利的剥夺，是违反我国刑法、刑事诉讼法的起诉。那么，绥德县人民检察院是在什么样的情况下，依照哪一条法律对本案提起公诉的呢？诚然，我国刑法第一百四十五条在规定犯有诽谤罪，告诉的才处理的同时，也规定“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。人民检察院如果以此作为对本案提起公诉的法律依据，同样是对我国刑事立法的误解和司法实践的违背。中共中央政法委员会《关于对恶毒攻击、诽谤中央领导同志是否构成犯罪的处理意见》中明确指出，立法时正是考虑到被诽谤的人，包括党和国家领导人，存在本人不便告诉的情况，所以对诽谤罪特别加了“严重危害社会秩序和国家利益的除外”这一限定。中共中央政法委员会的处理意见清楚表明，“严重危害社会秩序和国家利益的除外”的立法意义在于党和国家领导人在受到侮辱、诽谤不便告诉时，由人民检察院进行告诉，而不是人民检察院在任何被害人被诽谤时，想提起公诉就提起公诉。从司法实践的角度看，被害人不便告诉和无法告诉，是指被害人受到强制、威吓、失去人身自由而不敢告诉等情况，显然，本案实际与“严重危害社会秩序和国家利益除外”的立法意义和司法实践均不能相符，因而，公诉机关以本案“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉，同样没有法律依据。

绥德县人民检察院依照《刑事诉讼法》第一百条规定，以公安机关对本案侦查终结，移送起诉而提起公诉，不符合本案实际，从而失去了提起公诉的程序基础。在全案材料中，没有公安机关立案侦查表，这就说明，本案的侦查不是由公安机关进行的，事实也是，本案的是由纪检委、政法办、人事局等单位抽调多人组成的专案组完成的。《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》庄严指出：“会议认为，过去那种脱离党和群众监督，设立专案机构审查干部的方式，弊病极大，必须永远废”。我们虽然不能因此而指责查处被告白维雄“小字报”的专案组是脱离了党和群众的监督，但用专案机构代替公安机关行使刑事案件的侦查权，无疑是违法的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条明确规定：“刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责，批准逮捕和检察（包括侦查），提起公诉，由人民检察院负责，审判由人民法院负责，其他任何单位、团体和个人都无权行使这些权力”。专案组违反了这一规定，以至出现了侦查人员提供证言后不迥避（见卷一72页，卷二36、37、38页陈光清证言），收集证据用召开座谈会形式进行的混乱局面。辩护人认为，这种代替公安机关行使刑事案件侦查权，违反收集证据程序的活动，严重违反了《刑事诉讼法》第二十三条、第六十七条的规定。绥德县人民检察院本身负有法律监督的职责，而在本案中未履行自己的职责，相反则将专案组行使侦查权和收集的材料作为提起公诉的法律依据和证据，无疑绥德县检察院的做法是十分错误的，以此作为提起公诉的程序基础，更是严重违法的。

绥德县人民法院违背刑事诉讼法第十三条之规定，放弃了刑事诉讼法中公、检、法机关相互制约的原则、明知本案是告诉才处理的案件，应当由自己直接受理，却在人民检察院提起公诉后，不依照刑事诉讼法第四十八条的规定，劝其撤回起诉或裁定驳回起诉，而且在开庭前辩护人多次提出这一意见时，仍然无视法律、一意孤行，直到今天还宣布是依法开庭审理，请问，尊敬的法庭今天开庭依照的是哪一条法律？难道刑事诉讼法中还有同第十三条、第四十八条矛盾的内容吗？综上所述，辩护人认为，本案在直接受害人没有告诉的情况下，人民检察院以公诉案件提交法庭审理，既不符合立法解释，也不符合司法实践，法庭今天开庭审理，同样违反刑事诉讼法规定，放弃公、检、法机关的制约作用，纯属是对被害人诉讼权利的剥夺，是违法的起诉和审理，因此，建议法庭要求绥德县人民检察院撤回绥检诉字第22号起诉书，变公诉案件国告诉才处理的案件，以维护社会主义法律的严肃性。

二、    对被告是“监视居住”，还是违法限制人身自由？

绥德县公安局在一九八三年十一月十五日对被告白维雄作出了“监视居住”的决定，辩护人认为因侦查案件的需要，对被告采取强制措施是符合法律规定的。但是强制措施的采取，决不能超越强制措施是符合法律规定的。但是强制措施的采取，决不能超越强制措施本身的范畴，否则就是违法。根据我国《刑事诉讼法》规定，监视居住，就是强制被告人不得擅自离开指定区域，并可以对其行动进行监视的一种强制措施。绥德县公安局对被告白维雄进行监视居住时，开始指定的区域是县委机关，后来又更换到武装部（但区域改变没有记载），更使人难以理解的是，今年四月一日，在没有改变强制措施的情况下，将被告押入绥德县公安局看守所，完全限制了人身自由，至今已五个多月。我们知道，看守所是羁押人犯的地方，只有对人犯采取了逮捕、拘留、收容审查等强制措施时，方可在此羁押。在此羁押后，即意味着人犯丧失了人身自由。刑事诉讼法的规定，监视居住的区域决不能包括看守所在内，否则，即超越了监视居住固有的强制程度，无疑就成为变相的羁押。联系被告人在给排水公司工作期间，县人事局付局长霍世银同志亲自向白维雄交待，根据县委有关领导人的指示，今后你请一天假也要到人事局去请，你单位无权批准。由此看来，对被告人采取这种不符合法律规定，在看守所内实行监视居住的离奇措施也决非偶然，辩护人在此不禁要问，是谁公然违背《刑事诉讼法》第三十八条的规定，非法限制被告人身自由？是谁赋予了他这么大的权力，而置国家法律于脑后？所有这些都与“依法办事”的社会主义法制原则极不相容，因而，辩护人要求迅速让被告人离开看守所，为其另行指定居住区域，对其实行合法的监视居住，在未改变强制措施之前，不得对被告人变相羁押，非法限制人身自由，否则，被告及其辩护人有权提出抗议。

三、是构成诽谤内容，还是一般性的侮辱言词？

起诉书指控被告白维雄诽谤绥德县委书记李凤扬同志是“三种人”、“灵魂深处真肮脏”，是“投机分子”、“削尖脑袋往上爬”、“善于走官场”等，不容否认，这些均是被告白维雄在“小字报”中书写的内容，但这是捏造事实的诽谤内容，还是一般性的侮辱言词，必须严格加以划清。我国刑法理论认为，侮辱、诽谤同属于破坏他人名誉、人格的犯罪，诽谤本身就可以包括在侮辱之中，而侮辱却并不具有诽谤特有的内涵。那么，什么是诽谤？什么是侮辱？二者之间区别的特征是什么？革命导师马克思在《新莱茵报》的审判发文曾对此做了一段深刻而生动的解释，他说：“诽谤指的是什么呢？指的是把某些事实归罪于某人的谩骂。侮辱指的是什么呢？指的是谴责某种缺陷和一般的侮辱性言词。如果我说：‘你偷了一把银匙子’，那末照刑法典的理解，我就是对你进行诽谤。如果我说‘你是一个小人、你有偷窃的习惯’，那我就是侮辱了你。“（见《马克思恩克格斯全集第6卷第271页》。根据马克思对这一问题的精辟论述论述和形象举例，不难看出，起诉书中所指控的上述内容，均是谴责被害人某种缺陷和一般的侮辱性言词，而不属于把某种事实归罪于被害人的谩骂，因而不能成为诽谤内容。被告白维雄采用我国《刑法》所禁止的”小字报“方法，用侮辱性言词损害他人名誉，无疑也是严重的违法行为。那么，被告白维雄的行为是否构成侮辱罪？同样不能离开《刑法》这条准绳去认定。我国《刑法》第一百四十五规定，侮辱他人，情节严重的才构成犯罪，何为情节严重？根据立法解释和司法实践，共有三种情况：（一）手段特别恶劣，如当众以粪便泼人身体或强令被害人吃粪便等；（二）后果严重的，如被害人神经受到刺激而成精神病的，或不堪侮辱而自杀的；（三）侮辱外宾。被告白维雄书写“小字报”侮辱他人仅此一次，有幸对被害人没有造成精神病或引起自杀等严重后果，对照刑法上述规定，辩护人认为，被告白维雄的行为没有构成侮辱罪。对其违法行为，应该令其具结悔过。甚至给予必要的行政处分。以犯罪对其处罚，不符合刑法第一百四十五条的规定。

四、是被告“小字报”上原有的内容，还是检察院起诉书失实的指控？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条规定：“公安机关提请批准逮捕书，人民检察院起诉书，人民法院判决书，必须忠实于事实真相，故意隐瞒事实真相的，应当追究责任”。本案起诉书是否遵照了上述规定呢？指控被告白维雄诽谤绥德县委书记李凤扬同志“在任职期间提拔‘三种人’、突击提干”。被告白维雄所书写的“小字报”中有这样的内容吗？（请审判长宣读“小字报“”全文），从“小字报”的全部内容可以看出，其中没有一句李凤扬“在任职期间提拔‘三种人’，突击提干”的字样，那么起诉书是依据什么事实，对被告人就以所谓的诽谤内容提起公诉的呢？联系专案组在案卷材料中收集了榆林地委组织部的证明，证明李凤扬不是“三种人”，没有提拔“三种人”，搞突击提干的事实，对李进行了诽谤。辩护人在这里要提出，我们收集证据依照的应该是什么？是根据犯罪事实收集证据，还是依靠证据来制造犯罪事实。显然，起诉书对这一所谓诽谤事实的认定，是违背事实真相的认定，无疑已成为失实的指控。它违背了《刑事诉讼法》第三十三条的精神，更不符合实事求是的工作作风，辩护人要求公诉机关对此失实的指控，当庭予以更正。

五、是凭空捏造的诽谤事实，还是轻信他人言论而进行的违法活动？

起诉书指控被告白维雄在“小字报”中诽谤绥德县委书记李凤扬打过现任榆林地委书记任国义的耳光，经任国义同志作证，证明李凤扬在文革期间没有打过他，这样看来，似乎这一事实是被告白维雄无中生有、凭空捏造的，因而构成诽谤罪也就无疑了。其实不然，认真分析这一诽谤事实的形成过程，不难发现，这一情节的形成并不是被告白维雄自己捏造的，这不仅从这一情节本身事出有因可以得到证实，并且更能从为被告提供这一情节的刘生宽证言中得到证实。（请审判长宣读刘生宽证言，见卷一17页），刘生宽证言所反映的主要有以下两方面的内容：（一）他知道李凤扬在文革期间不仅打过任国义，而且还打过刘朝功，但没有向被告白维雄提供；(二)他曾向被告白维雄亲自书写了两封信，让白去找温治盛、惠国华了解李凤扬在定边的情况。联系任国义同志在证言中的证实，在批判他的大会上见过李凤扬（见卷一74页），曹继儒证言也证实，李凤扬在批判任国义的大会上发过言（见卷一33页），由此可以初步认定，李凤扬在文革期间参加过批判任国义的大会，也发过言，至于是否打过任国义，辩护人原则上相信现有证据的真实性，即使这一情节成为虚假的事实，那么，其捏造、传播的责任也不在被告白维雄，而在于刘生宽，虽然刘生宽在接下来两次证言中逐渐对案件的实质问题进行了迥避，一味想洗清自己，始终否认他曾向被告白维雄提供李凤扬打任国义的情况，但从提取到刘生宽写给温治盛、惠国华的两封亲笔信可以充分否定刘生宽证言中的这些内容（请审判长宣读刘生宽给温治盛、惠国华的信，见卷二34、35页），这两封信均是刘生宽介绍被告白维雄去了解李凤扬在定边情况的信件。那么，这是刘生宽自己没有提供的情况，借此推诿的举动吗？显然不是的。这一点，在他给温治盛的信中表现的尤为明显，刘在信中指责“李凤扬小子欺人太盛，欺党太盛，有党性的同志不能容忍这类野心家横行”，并且要温“将所知道的情况实事求是地告诉维雄同志”，同时在两封信中均提到“要保密”。通过两封信的内容，不难看出刘生宽和被告白维雄谈话的中心，如果刘生宽没有向被告提供任何情况，为什么会亲笔书写介绍信让被告向其他人了解情况？如果刘生宽没有向被告介绍李凤扬在文革中的情况，为什么在亲笔信中对李凤扬的谴责会如此激烈？可见，刘生宽为被告写介绍信是建立在一定基础上的，这个基础就是提供了他知道的李凤扬在文革期间的表现，其中应当包括李凤扬在文革期间曾打任国义、打刘朝功的内容。不然的话，这两封信就无从写起，不合情理。更应该向法庭提出的是，被告白维雄书写“小字报”是在和刘生宽谈话不久便实施的（谈话33、5、22，书写83、6、15），如果是被告白维雄凭空捏造，无中生有制造了这一事实，那么，为什么会偏偏在和刘生宽谈话后突然捏造出来呢？又为什么捏造的事实、情节和刘宽所知道的竟是完全一样？所有这些，都从不同角度可以证实，所谓“李凤扬在文革期间打过任国义耳光”的事实，不是被告白维雄无中生有，凭空捏造，是刘生宽为其提供的。

被告白维雄出于个人目的，轻信他人提供的材料，又采用了《刑法》所禁止的“小字报”方法，进行扩散，其行为同样是违法的，但同诽谤罪所要求的无中生有，凭空捏造虚假事实有着本质的区别，因此，被告白维雄的行为不具有构成诽谤罪的客观要件，故不能认定是犯罪。一旦应用刑法方法去处罚被告的这种违法行为，无疑是违法的。

综合上述事实，辩护人认为，本案所起诉的部分事实在认定上是错误的，指控严重失实，加之审理程序违法，因此，倒置本案混淆了罪与非罪的界线，造成本案提起公诉本身的错误。

审判长、审判员：

辩护人仅就上述五个问题，讲了和绥德县检察院第22号起诉书有根本不同的一些意见，在公诉人作出明确的答辩之后，辩护人将本着弄清事实的原则，依法再行反驳。

                                                                 神木县法律顾问处

武广韬　刘亚平