贺亚玲玩忽职守案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

陕西富能律师事务所接受被告人贺亚玲本人委托，指派司雪侠、刘飞琴律师作为被告人贺亚玲的辩护人。针对靖边县人民检察院靖检刑诉（2013）221号起诉书对其构成玩忽职守罪的指控，根据庭审证据的出示，依据法律规定，辩护人认为，被告人贺亚玲客观上虽存在失职行为，但尚不构成犯罪。

根据我国刑法的规定，判断被告人贺亚玲的行为是否构成玩忽职守罪，关键取决于：一、是否存在不认真履行职责的玩忽职守行为；二、是否造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果；三是其玩忽职守行为与重大损失的结果之间是否具备刑法上的因果关系。围绕这几个关键问题，辩护人的具体辩护意见如下：

一、公诉机关指控被告人贺亚玲不认真履行职责，部分事实不清、证据不足。

对起诉书指控“2008年12月15日，在没有该“龚爱爱”户籍迁移证的情况下，贺亚玲给该“龚爱爱”户口在神木县大柳塔镇派出所办理了常住人口登记”，辩护人不持异议。但对其中关于被告人贺亚玲没按法律规定对该“龚爱爱”的相关户口证明材料进行核实，在其材料不齐全的情况下同意立户审批的指控，辩护人认为事实不清、证据不够充分。被告人贺亚玲2013年2月3日侦查阶段的《询问笔录》、2013年3月9日的《讯问笔录》，均一致而清楚的表明当时该“龚爱爱”办理户口时，相关证明材料中缺少有效的房产证明，她让补上房产证明材料后在材料齐全的情况下签字同意的。同时，时任神木县公安局户政股股长的王红霞2013年2月3日侦查阶段的《询问笔录》和2013年3月9日的《讯问笔录》也均一致表明当时是在相关证明材料齐全的情况下最终签字审批的。而且，根据辩护方提供的两份证人证言，可以充分证明：早在2005年，龚爱爱就在后柳塔有合法自建房，至今还出租着。现公诉机关虽出示该“龚爱爱”户籍档案中没有房屋产权证的证据，但不能排除办理者在公安局未提交或档案中材料遗失等其它可能，不能充分证明当时该“龚爱爱”户口办理时就欠缺房产证等材料。当然，公诉机关在对该辩护方提供的言辞证据质证时提出该自建房没有土地使用证、房屋产权证，对此，辩护人认为根据我国相关户籍管理法律规定，该“龚爱爱”办理户口时相关证明材料中须具备的是房产证明不是房屋产权证。特别是龚爱爱在后柳塔有合法自建房至今还出租的事实，充分说明龚爱爱具备了办理户口的条件。由此可以确定，公诉机关指控被告人贺亚玲不认真履行职责的该部分指控，事实不清、证据不力。

二、起诉书以被告人贺亚玲的行为致使虚假户口顺利通过立户审批，造成恶劣社会影响，作为指控其构成玩忽职守罪所要求的致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果要件，不能成立。理由如下：

首先，我国刑法规定的玩忽职守罪是结果犯，行为人的玩忽职守行为必须造成重大损失的后果才成立犯罪，结果是该罪成立的必要要件。也就是说，如果危害结果并没有实际发生，犯罪是不成立的。依公诉机关指控，被告人贺亚玲严重不负责任，不认真履行职责直接导致该龚虚假户口顺利通过立户审批，造成恶劣社会影响。值得注意的是，该“龚爱爱”户口是在2008年12月落户，时隔四年多后的2013年1月龚爱爱因多房多户被媒体曝光，造成恶劣的社会影响，2013年2月7日被告人贺亚玲因玩忽职守被立案。可见，媒体曝光造成恶劣的社会影响应是该罪成立所依赖的后果要件，而公诉机关的出示证据—该“龚爱爱”《常住人口信息》清楚的表明，早在媒体曝光、产生恶劣社会影响一年多前的2012年1月6日，该户口已因重户被神木县公安局删除。关于这一事实李霞证言、王玉廷证言也都可以证实。最高人民法院《关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》（法2003《167》号，2013年11月13日）规定：玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日其计算玩忽职守罪的追诉期限。换言之，玩忽职守罪的追诉时效应从玩忽职守罪成立之日起计算。最高人民法院司法观点集成（刑事卷）811.《玩忽职守罪的追诉时效应从玩忽职守罪成立之日起计算》附录一：最高人民法院专家法官著述与主流观点进一步明确，之所以这样规定，主要考虑到“（1）玩忽职守罪是结果犯。在危害结果发生之前，行为人发现了工作失误，及时纠正，采取必要的补救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害结果的发生，或者没有发生危害结果，都不构成犯罪。只有该玩忽职守行为所导致的客观危害后果实际发生时，该行为才成为犯罪行为，玩忽职守犯罪才能成立。（2）……”所以，在玩忽职守罪的重大损失后果产生前，也就是说与被告人贺亚玲有关联的该“龚爱爱”虚假户口已经消除，所以，被告人贺亚玲的行为不具有玩忽职守的后果要件。

其次，判断是否重大损失，只能依据案内因素进行综合、全面、客观判断，而不能案外因素的影响而确定和评判。对于新闻媒体曝光而且反应强烈的案件，不能将媒体关注度作为衡量后果的主要依据。具体到本案，一方面，我们客观分析龚爱爱多房多户被媒体连续曝光的报道，不难发现，媒体总是将多房放前，多户置后，也因此龚爱爱被称为“房姐”，可见，二者虽结合报道，但缺乏任何一个，关注度也会降低，何况在众多的报道中，只谈多户的寥寥无几。社会关注度如此之高，主要在于龚爱爱多房多户集于一身，让人们自然联想到的是我们的社会不公、不平等、特权、公共资源的享有不均、权钱交易，腐败以及户口制度的漏洞等等，而这一切，是被告人贺亚玲这样的几个人民警察玩忽职守造成的吗？另一方面，公诉机关指控玩忽职守罪成立的后果证据就是新闻媒体的关注度和各大网站的点击率。如果我们将媒体的关注度作为恶劣社会影响，即重大损失的后果依据，会造成严重的司法不公。原因有二：一是哪些案件会受媒体关注，哪些案件不受媒体关注，存在诸多极不确定的因素，这就会造成同样的情况可能会受到不同的对待，实质上也就成了被关注者有罪，不被关注者无罪，从而使媒体不当的侵入司法领域。二是新闻媒体可能会因缺乏相关专业知识，缺乏全面、细致了解案件情况而引发报道失实、性质判断错误，这些现象在所难免。所以，我们将新闻媒体对案件的关注度和反应作为判断后果是否严重的依据，后果可想而知，在司法实践中应极力禁止和避免。

最后，玩忽职守罪的重大损失虽然既包括物质性损失，也包括非物质性损失，可以作宽泛的理解，但绝不可以任意扩大解释。既然刑法把“重大损失”规定为玩忽职守行为所造成的结果，那么其必定在客观上通过一定的形态表现出来。因而玩忽职守行为如果没有产生具有一定客观表现形态的重大损失，即使人们感到该行为严重损害了国家机关的威信和声誉，或者产生了强烈的反应，公诉机关庭审时也指出的被告人的行为造成了公安机关公信力下降等，但也不应由此而认为该玩忽职守行为造成了“产生恶劣社会影响”这样的重大损失。所以重大损失即使是非物质性损失，如造成恶劣的社会影响，那么其也应具有一定的客观表现形态，而不能是人们单纯的主观感受或评价，否则会出现将危害结果和犯罪客体混为一谈。在我国的犯罪构成理论中，危害结果和危害客体是两个不同的概念，造成重大损失危害结果的过失行为和未造成重大损失危害结果的过失行为都会对刑法保护的社会关系造成侵害，但是前者构成犯罪，后者不构成犯罪。所以，若不坚持玩忽职守罪重大损失具有一定的客观表现形态，就意味着要对未造成危害后果的过失行为追究刑事责任，这显然不符合刑法的规定。

综上，辩护人认为被告人贺亚玲的过失行为虽有一定危害，但并没有达到玩忽职守罪重大损失的后果要件。

三、退一步讲，即使被告人贺亚玲的玩忽职守行为和造成恶劣社会影响的重大损失后果这两点都成立，辩护人认为二者之间也因并无刑法上的因果关系而仍不能成立玩忽职守罪。

起诉书指控被告人贺亚玲严重不负责任、不认真履行职责致使虚假户口顺利通过立户审批，造成恶劣的社会影响，辩护人认为二者之间并存不在刑法上必然的、直接的，引起与被引起的因果关系。

就本案而言，从行为与结果之间的联系来看，与龚爱爱多户造成的恶劣社会影响有联系的行为有两个：一是山西兴县魏家滩派出所民警白文魁的虚假立户，二是神木县大柳塔派出所的贺亚玲、神木县公安局王红霞的迁移审批。很明显，从行为与结果联系的紧密程度来看，虚假立户才是龚爱爱多户中该虚假户口产生的根本、主要和决定性原因，而不是公诉机关指控的贺亚玲、王红霞在相关证明材料不齐全下的迁移审批。姑且不论该“龚爱爱”当时提供的相关证明材料是否齐备，即使以审批时材料不齐备而论，包括在该“龚爱爱”迁移证没到的情况下违反规定给予落户，其行为也仅是失职行为，是违规迁移，是一对一的将山西的户口迁来大柳塔，不可能导致一户变为两户或多户。事实上，即使该“龚爱爱”当时办理户口的证明材料齐备，完全符合户口迁移的条件（辩护方提供的两份证人证言可以证实龚爱爱当时符合迁移落户的条件），被告人贺亚玲认真履行职责，没有失职行为，但同样避免不了该虚假户口的产生。也就是说，公诉机关指控被告人贺亚玲属未尽审查义务造成多户，但反过来我们想想，若其尽了审查义务还是造成多户。这就足以说明，被告人贺亚玲的失职行为不是造成龚爱爱多户的原因。张明楷著《刑法学》（2011年7月第四版）第181页“因果关系的判断以具有结果回避可能性为前提。如果缺乏结果回避可能性，就可以直接否认实行行为，因而可以直接否认因果关系。结果回避可能性是成立犯罪的前提。”克劳斯-罗克辛著《德国刑法学总论》（2005年5月第一版）第254—255页《不允许性风险没有实现时归责的排除》中“跨越允许性界限完全不会在具体内容上对结果产生影响”，“如果人们把这个结果归责于他，那么，他就要为违反了一项即使履行了也没有用的义务而受刑事惩罚”。这显然是荒谬的。事实是，与被告人贺亚玲相联系的该“龚爱爱”虚假户口完全是由山西虚假立户造成的。

当然，如果大柳塔派出所和神木县公安局两个环节在履行职责时应该发现重户多户而草率马虎不核实，导致重户和多户产生，被告人贺亚玲就有监督管理失职之责。而现有证据表明，大柳塔审核环节的民警李霞，神木县公安局审核环节的民警王玉廷都尽了核实义务。李霞笔录“我核实过，因为当时办理落户没有照片，无法比对”，王玉廷笔录“网上查过有无被迁移人信息”。这就说明，龚爱爱的多户有户籍制度本身的漏洞，户籍民警可以轻而易举补录户口，至少可以看出补录户口有程序设计漏洞。同时说明受技术条件所限，只要录入号不一致，即使姓名一样，按照当时包括现在的技术识别手段，无法发现是一个人。公诉机关所举后果证据中《人民日报》（2013年1月25日第一版）《公安部调查陕西房姐多户口》的报道中：专家表示，重户出现是因在现在的户籍管理网络中，无法实现跨地区识别比对系统的严密比对。《人民日报》（2013年1月27日第二版）《“户多多”为何多》中户籍民警表示：异地办理重户，如不专门调查，不易发现。现在人口信息虽然全国联网，但是只要身份证号码不一样，即使是重名和照片接近，目前的户籍管理系统都不容易识别出来，公安机关人工更不容易查出来。再加上全国十几亿的人口，异地办理重户的，如果没有事情发生，不专门调查，也不容易发现。这样的报道和评论客观反映了我国户籍管理的现状。当时该“龚爱爱”公民身份证件编号（142325196605053505）与真实龚爱爱的公民身份证件编号（612722196405050268）不一致，正常的核实发现不了也就不足为奇了。因此，我们更应思考，怎么改进户籍管理现状和漏洞，才是关键。

    综上，辩护人认为：被告人贺亚玲在龚爱爱虚假户口迁移的审批中虽存在一定的失职行为，但没有造成重大损失的后果，尤其是与龚多户多房的恶劣社会影响之间没有刑法上的因果关系，欠缺追究行为人刑事责任的客观基础。因此，公诉机关指控被告人贺亚玲构成玩忽职守罪不能成立。

陕西富能律师事务所

司雪侠、刘飞琴律师

二0一三年九月二十四日