陕西省律师协会律师办理行政案件业务指引（试行）二

第四章 一审程序中的律师代理

第一节 确定管辖

第五十四条 律师接受原告委托，代为提起诉讼的，应当根据下列情形，分别确定案件管辖人民法院。

（一）行政机关作出具体行政行为后，未经复议而直接起诉的，应当向作出该具体行政行为的行政机关所在地基层人民法院提起行政诉讼。

（二）经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以向该复议机关所在地人民法院提起行政诉讼。

复议机关的复议决定有下列情形之一的，属于“改变原具体行政行为”：

（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；

（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；

（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

（三）下列一审行政案件，应向作出具体行政行为的行政机关所在地中级人民法院提起诉讼：

（1）专利行政案件、海关处理的案件；

（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（3）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；

（4）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

（5）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

（6）其他重大、复杂案件。

对上述第（3）项至第（6）项的情形难以确定的，也可以向基层人民法院起诉。

（四）对限制人身自由的具体行政行为不服应向被告所在地或者原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地人民法院提起行政诉讼。

行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，由受诉人民法院一并管辖。

（五）因不动产提起的行政诉讼，应向不动产所在地人民法院起诉。

第二节 代理起诉和应诉

第五十五条 代理原告起诉，应按下列步骤办理。

（一）律师依据当事人的请求，应根据起诉的事实和理由，分别提出下列诉讼请求：

（1）请求判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为；

（2）请求判决变更显失公正的被诉行政处罚；

（3）对被告不履行法定职责的，请求判决被告在法定期限内履行法定职责；

（4）请求判决确认被诉具体行政行为违法或者无效，并可同时请求被诉行政机关采取相应的补救措施。

（5）请求判决撤销或部分撤销被诉具体行政行为，并同时请求一并解决民事争议。

提出上述诉讼请求的同时，可根据原告遭受损害的事实和理由，一并请求判决被告承担行政赔偿责任。

（二）律师应根据不同情况，分别在下列时限内及时向人民法院提交经原告签署的起诉状：

（1）未经复议程序，原告直接向人民法院起诉的，应当在原告知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提出起诉，法律另有规定的除外；

（2）经过复议的，应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提出起诉，法律另有规定的除外；

（3）当事人申请复议，复议机关应当在收到复议申请书之日起两个月内作出复议决定。复议机关决定延期的，在延期届满前作出决定，法律、法规另有规定的除外。复议机关逾期不作决定的，应当在复议期满或延期届满之日起15日内向人民法院提出起诉，法律另有规定的除外；

（4）行政机关作出具体行政行为时未告知当事人诉权或者起诉期限的，起诉期限从当事人知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年；

（5）复议决定未告知当事人诉权或者法定起诉期限的，按上述第（4）项办理；

（6）当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不得超过20年，其他具体行政行为从作出之日起不得超过5年。

由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。

（三）律师向人民法院提交诉状同时提交能够证明原告主体资格和具体行政行为可诉性的有关证据材料，以及授权委托书和律师事务所函。

（四）对确已超过起诉期限的案件，律师应当向当事人说明情况，终止委托。当事人仍坚持起诉的，律师在向当事人讲明预测的诉讼结果并由当事人签字记录在卷后，可继续代理。 

（五）在接到人民法院的受理通知书后，律师应当通知当事人在规定的期限内及时交纳诉讼费。

在接到人民法院不予受理的裁定书后，律师应当及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉，或另择理由另行起诉。

（六）人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，律师可代理当事人向上一级人民法院申诉或者起诉。

第五十六条 代理被告应诉，应按下列步骤办理。

（一）律师对人民法院送达的起诉状副本，应重点审查下列事项：

（1）被诉的具体行政行为是否客观存在；

（2）被诉行政机关是否依法应被列为被告；

（3）原告的起诉是否符合《行政诉讼法》及有关司法解释规定的受案范围；

（4）起诉人是否具备原告的资格；

（5）受诉人民法院有无管辖权；

（6）起诉是否超过起诉期限；

（7）是否遗漏诉讼当事人；

（8）是否属于行政复议前置而经过了行政复议程序。

（二）律师应当在被告收到起诉状副本之日起10日内，将被告作出具体行政行为的证据、依据等有关材料向人民法院提交。

律师根据被告要求，可代写答辩状，并在前款规定的期限内向人民法院提交。

（三）律师若发现案件不属于受诉人民法院管辖，应及时告知被告，并可建议在10日内以书面形式向人民法院提出管辖异议。

第三节 财产保全和先予执行的代理

第五十七条 对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，律师作为代理人，可以根据当事人的要求代其向人民法院提出财产保全的申请，但不得为当事人提供担保。

第五十八条 原告起诉行政机关未依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，律师可以根据原告的要求代其向人民法院提出先予执行的申请。

第五十九条 律师代为提出财产保全申请，须告知申请人提供担保，并告知申请不当和不提供担保的法律后果。

第六十条 律师代为提出财产保全、先予执行申请，应当由申请人提供被申请人的银行账号、有价证券、房地产及其他财产线索。律师也可以主动调查。 

第六十一条 财产保全或者先予执行中被申请人的律师应当审核以下事项：

（一）申请人的申请是否错误；

（二）申请人请求保全或者先予执行的金额是否超越范围；

（三）申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力。

财产保全被申请人的律师应当询问被申请人是否愿意提供担保并申请人民法院解除保全，被申请人愿意并能提供切实担保的，律师可代其书写解除财产保全申请书并提交人民法院要求解除担保。

财产保全或先予执行中，被申请人的律师应当询问被申请人是否要求复议，并可根据被申请人的要求代其书写复议申请书。

第四节 出庭准备

第六十二条 代理原告的律师，应当在被告提交证据的法定期限届满之日起尽早阅卷，并根据人民法院规定，复制或摘抄被告提交的作出具体行政行为的全部证据、依据，以及其他有关案卷材料。

代理被告的律师，也应当在开庭前到人民法院阅卷，并根据法律规定，复制或摘抄原告反驳具体行政行为的证据以及其他有关案卷材料。

第六十三条 律师可以根据被代理人提供的以及阅卷中获得的材料，准备法庭调查、质证和辩论提纲。

调查、质证和辩论提纲包括事实陈述提纲、举证提纲、质证提纲、发问提纲、辩论提纲和综合陈述提纲。

第六十四条 需要通知证人出庭作证的，律师应在开庭前向人民法院提出通知证人出庭作证的申请，并告知证人的姓名、身份、工作单位或住址、联系电话等。

第六十五条 律师应当认真撰写代理词或代理词提纲。

第六十六条 在开庭前，律师应当向当事人介绍其诉讼权利和诉讼义务，征求当事人对合议庭组成人员是否申请回避的意见。

第六十七条 律师接到开庭通知书后应当按时出庭，有下列情形之一，不能按时出庭的，应及时与人民法院联系，书面申请改期开庭，并提供改期申请的理由或依据：

（一）因不可抗力，律师无法出庭履行职务的；

（二）律师收到两份以上同时开庭的通知书，无法参加后接到通知书的开庭审理活动的；

（三）由于客观原因律师无法按时到达开庭地点的。

律师上述改期开庭的申请未得到人民法院许可的，应及时报告律师事务所，由律师事务所为当事人安排其他能够胜任该案件代理的律师出庭，并通知当事人。

律师接到人民法院书面通知时距开庭时间不足3日的，有权提出异议，要求人民法院更改开庭时间。

第五节 参加法庭调查

第六十八条 法庭在核对当事人及其代理人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

第六十九条 法庭宣布案件受理、起诉状副本送达、被告提交证据材料和答辩状等程序性情况后，律师有权对其中不符合法律规定之处提出异议。

法庭未宣布上述程序性情况的，律师有权提请法庭当庭宣布。

第七十条 法庭调查开始后，原告代理律师可代为口头陈述或者宣读起诉状，陈述诉讼请求、事实和理由。

第七十一条 被告代理律师应当根据法庭的询问，就被告作出的被诉具体行政行为，分别陈述下列内容：

（一）具体行政行为的名称、文号、内容、作出的行政机关、作出的时间及有关送达情况；

（二）被告的职权依据；

（三）被告的行政执法程序及依据；

（四）被告所认定的事实；

（五）具体行政行为所适用的法律；

（六）被告行政执法的目的；

（七）法庭认为与被诉具体行政行为有关的其他问题或事实。

第七十二条 在举证过程中，被告代理律师应当对本指引第二十九条中述及的内容，分别逐一或归类出示证据材料或依据，并说明该证据的名称、证据来源、取证时间、地点、取证人员及用以证明的事实。

第七十三条 被告代理律师对开庭前已经提交人民法院的关于作出具体行政行为的证据材料和依据，应在法庭调查过程中当庭出示。

第七十四条 律师应当对对方当事人及其代理人出示的证据，从真实性、关联性、合法性及其与其所要证明的事实关系等方面进行质证。

第七十五条 经法庭许可，律师可以向证人、鉴定人及其他诉讼参与人发问。

律师应当就与被诉具体行政行为是否合法以及该具体行政行为是否侵犯原告或者第三人合法权益有关的问题发问。发问受到法庭制止时，律师应尊重法庭的决定，调整问题或者发问方式，或表明发问的必要性和关联性。

第七十六条 针对其他当事人或代理人威逼性、诱导性发问、带前提的发问或者与本案无关的发问，律师有权提出反对意见。

第七十七条 在法庭调查及质证过程中才发现的证据疑问，律师可以申请重新鉴定、勘验，要求补充证据，必要时可以申请中止或延期审理。

第七十八条 律师对涉及关键事实和问题的陈述、举证、质证、发问时，应注意语速，便于书记员准确记录。

第六节 参与法庭辩论

第七十九条 律师的辩论发言，应紧紧围绕被诉具体行政行为是否合法以及法庭调查中出现的争议焦点进行，从事实、证据、逻辑、法律等不同方面进行分析，阐明观点，陈述理由。

第八十条 律师发表代理意见应当重事实，讲法理。应有良好的文化修养和风度，尊重对方的人格。

第八十一条 在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。

第八十二条 在庭审过程中，发现审判程序违法，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护当事人的诉讼权利。

第七节 休庭后的工作

第八十三条 律师应当认真阅读法庭笔录，如有遗漏或者差错，应当立即申请法庭予以补正。

第八十四条 律师应按法庭要求及时提交代理词。需要并且可以补充证据的，律师应当在法庭指定的期限内提交。

第八十五条 被告代理律师根据庭审的具体情况，可以征求被告是否对被诉具体行政行为作变更、撤销或部分撤销的意见。被告要求或者愿意对被诉具体行政行为作变更、撤销或部分撤销的，律师应当及时告知法庭，并附上被告变更、撤销或部分撤销被诉具体行政行为的书面决定或意见。

第八十六条 被告作出变更、撤销或部分撤销被诉具体行政行为的书面决定或意见后，原告代理律师应当告知原告《〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条内容并征求原告是否撤诉的意见。原告要求撤诉的，律师可以根据原告的书面请求代其向人民法院申请撤诉。