劳动争议风险防范之劳务派遣和非全日制用工

1.派遣员工发生工伤，工伤保险待遇由谁负担？

根据《劳动合同法》的相关规定，由于劳动者与劳务派遣公司是劳动合同的主体，也是劳动关系的双方，因此，在被派遣劳动者发生工伤后，应由派遣公司到有关部门申请工伤认定，并处理相关工伤保险事宜。如果派遣公司拖延或不予支付工伤保险待遇的，被派遣劳动者可以同时要求实际用工单位承担连带赔偿责任。对此，《暂行规定》第10条也作出了明确规定，即“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”。因此，对于被派遣员工发生工伤事故时，工伤保险待遇的承担，派遣公司与用工单位可以在劳务派遣协议中事先对该问题作出明确的约定，只要该约定不违反法律法规，就是合法有效的，承担了工伤待遇的一方可以据此向另一方追偿。但是需要注意的是，上述约定不能对抗被派遣员工，任何一方不能以此为由拒绝被派遣员工工伤保险待遇的支付请求。

2.“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？

用工单位在劳务派遣协议中约定，“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工，而无须承担任何责任”。但当发生争议时，上述条款是否有效，用工单位能否据此免责呢？《劳动合同法》对用工单位退回派遣员工的情形作出了明确规定，进而否定了用工单位可以依双方约定随时退工的做法。为了保障劳动者的权益，《劳动合同法》第65条将用人单位单方解除劳动合同的情形，适用于用工单位可以退工的情形，因此，用工单位单方退工也必须依法进行，而不能私自与派遣单位随意约定退工情形和条件。

3.劳务派遣违法，谁该承担责任？

当被派遣劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和用工单位如何分配责任。首先，根据法律法规的规定，无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，只要给被派遣劳动者造成损害的，都应当对其承担连带赔偿责任。这里的连带责任，是指无论是哪方违法导致劳动者受损害，劳务派遣公司或用工单位均应独立地对被派遣劳动者承担所有的赔偿责任。

4.劳务派遣员工给第三人造成损害，责任应如何承担？

《侵权责任法》第34条第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。此处“派遣单位有过错”指的是派遣单位没有依照劳动派遣协议的要求派遣与用工单位工作岗位要求相适应的派遣员工，未尽必要的注意义务，并且是因为派遣员工的劳动技能达不到用工单位岗位的要求，给第三人造成损害。

6.劳务派遣公司应当具备怎样的资质？

2008年《劳动合同法》第57条对设立劳务派遣公司进行了规定，但要求相对较低，只要求应当按照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。但2013年7月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法)的决定》对该条进行了修订，对于经营劳务派遣业务的条件提出了更高的要求:(1)注册资本不得少于人民币200万元，远高于原来50万元的标准；(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设备；(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(4)法律、行政法规规定的其他条件。同时还规定了经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。经许可的，依法办理相应的公司登记；未许可的，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

7.在哪些岗位上可以适用劳务派遣用工方式？

根据修订后的《劳动合同法》第66条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。究竟何为“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”呢？修改后的《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》均给出了明确的说明，让企业有迹可循，防御风险。临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性的工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性的工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内可以由其他劳动者替代工作的岗位。主要注意的是，对于用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

8.用工单位是否必须与被派遣劳动者签订书面协议？

法律并不强制用工单位一定要与被派遣劳动者签订书面协议，但是就实务操作的角度而言，建议用工单位如此操作，对于用工单位与被派遣劳动者的权利义务作出明确约定。需要注意的是，用工单位与被派遣劳动者签订的是一般的劳务合同而并非劳动合同。

9.用工单位在哪些情形下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位？

具有以下情形；（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；(3)被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；(8)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(9)劳务派遣关系建立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法履行，经用工单位与被派遣劳动者协商，未能就变更劳务派遣内容达成协议的；(10)用工单位存在依照企业破产法规定进行重整，生产经营发生严重因难，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的；(11)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(12)劳务派遣协议期满终止的。

10.工资、经济补偿金及赔偿金的支付应如何把握？

在实践操作中，被派遣员工的工资可以由派遣单位支付，也可以由用工单位代付派遣单位及用工单位可就此进行协商。如果在《劳务派遣协议》约定由派遣单位支付工资，同时应当明确当派遣单位未按照约定支付工资的违约责任、因此产生争议的赔偿责任以及用工单位如因此承担连带责任的追偿权利。

关于经济补偿金或者赔偿金的责任承担，用工单位可以从几个方面进行把握:原则上，经济补偿金或者赔偿金应当由派遣单位支付；如双方就此进行协商，用工单位在合理范围内可承担在以法定事由退回派遣员工后，派遣单位并依此与被派遣员工解除劳动关系，但被认定为违法解除情况下产生的经济补偿或者赔偿；被派遣员工因用工单位违反《劳动合同法》第38条的规定而解除劳动关系产生的经济补偿；除前述情形外，派遣单位与派遣员工解除或者终止劳动关系，用工单位不应承担任何经济补偿金或者赔偿金，如用工单位因此承担连带赔偿责任的，用工单位可向派遣单位进行追偿。

11.被派遣劳动者在哪些情况下可以单方解除劳动合同？

根据《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》之相关规定，有下列情形之一的，被派遣劳动者可以解除劳动合同:(1)提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同；(2)在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

12.劳务派遣单位在哪些情况下可以单方解除劳动合同？

被派遣劳动者因《劳务派遣暂行规定》第12条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者提出解除劳动合同，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

13.劳务派遣中，劳动合同的终止有哪些情形？需要注意什么？

根据《劳务派遣暂行规定》之相关规定，劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。劳务派遣单位因《劳动合同法》第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿

14.使用业务外包的注意事项？

既要充分发挥业务外包的优势，又要最大限度防范法律风险，需要在实务操作中注意以下几点:首先，慎重审查承包单位的资质，尽量选择有实力的公司，以避免业务承包公司倒闭后因被认定为与劳动者存在事实劳动关系而承担用人单位的责任；其次，与承包单位谨慎签订业务外包协议，全面约定双方的权利义务；再次，严格监督业务承包单位与被指派劳动者之间劳动合同签订情况以及社保办理情况，坚决不接收没有与承包单位订立劳动合同的外包员工；最后，也是最重要的一点，尽量不要对外包员工进行太多的人事管理，除非业务需要。

15.非全日制员工发生工伤该如何处理？

非全日制员工在工作中发生伤亡事故的，由发生工伤时的员工为之工作的单位或员工本人向单位所在地的劳动行政部门申请工伤认定。确属工伤的，员工依法享受工伤保险待遇，企业没有依法为员工缴纳工伤保险费的，相关工伤保险待遇由企业支付。

16.使用非全日制用工的注意事项？

（1）企业尤其要注意不可以非全日制用工的形式行全日制用工之实；

（2）加强商业秘密保护，防止非全日制员工同时在多个用人单位间交叉工作时有意或无意地泄密。具体可以采取如下措施：避免在重要涉密岗位上适用非全日制用工与涉密的非全日制员工签订保密协议等。

（3）从程序上来说，企业招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在劳动关系终止时，企业也应当依法为员工提供劳动合同终止证明。

（4）在实际用工时，企业应当注意以下“五不”：工作时间不得超过法定标准，不得与员工约定试用期，不得忘记为员工缴纳工伤保险费用，工资支付周期不得长于15日，工资标准不得低于当地最低标准。

（5）建议企业与劳动者签订非全日制用工协议书。