第九届西部律师发展论坛刑事法律业务分论坛演讲稿（二）

                                              陕西富能律师事务所 陈震

    四、被害人谅解作为量刑情节的合理性与合法性分析。被害人作为刑事诉讼活动中的参与人，我们一直在强调以人为本，刑罚的目的不仅仅是要维护法律的权威和社会关系体系的稳定，更要让被害人从物质上和精神上都能得到补偿。将被害人谅解纳入量刑情节体系，使被害人不再游离于刑事诉讼的边缘地带，而是真正参与到刑事诉讼中，这既是基于被害人利益的考量，也是为被告人悔过自新的考虑，是人本精神的体现。结合理论与实践就被害人谅解引入量刑情节的合理性和合法性进行论证。

    1、恢复性理论，从恢复性理论上来讲，刑罚的主要目的之一就是尽可能地恢复犯罪破坏的社会关系。犯罪扰乱社会秩序，当课以刑罚来惩戒；犯罪行为直接侵害被害人的健康权、财产权甚至生命权，犯罪嫌疑人、被告人应当做出相应的道歉和赔偿使被害人的正当利益得以恢复或者尽量得到弥补。

     2、从司法效率理论上来看，刑事诉讼就是国家对一个人发动的一场战争，国家需要投入大量的人力、物力、财力，经历侦查、审查起诉、审判，复杂案件还需要补充侦查、检察院抗诉、二审等法律程序，漫长的司法程序往往使得被害人的权益长期得不到恢复，而且司法诉讼所耗时间又会对被害人构成“二次伤害”。在实务中有许多不应当抗诉的案件由于被害人及其家属“折腾”检察院，致使检察院不得不向法院提出抗诉。而通过被告人积极赔偿悔过以取得被害人的谅解、对被告人从轻处罚，将有效提高诉讼效率，服判息诉，降低抗诉率，节约司法资源。

    3、被害人主体地位理论，从被害人作为刑事诉讼的主体性理论上来看，犯罪行为对自然人的侵害后果是由被害人或其家庭承担。因此，被害人对犯罪嫌疑人、被告人的追诉的愿望是最强烈的，也是最应当有发言权的，被害人的意志不应被国家意志全部吸收，应当要尊重被害人作为刑事诉讼的主体地位。

     4、刑事政策的要求，从历史的发展情况可以看出，刑罚的适用与一个社会的发展的文明程度和执政治理理念息息相关。现阶段，我国正处于全面建成小康社会和全面深化改革的关键时刻，发展和改革都需要稳定的社会环境，稳定是一切工作的前提；此外它与宽严相济政策所追求的社会效果相契合，在缓解双方当事人之间的矛盾同时使失衡的社会关系重归和谐，促进社会公平正义，为社会发展和改革提供保障。

5、在国家主导下的刑事诉中，国家掌握刑事诉讼解决的一切权力，作为刑事诉讼主体的被害人则成为工具性角色。这样的刑法模式不能很好处理被告人与被害人之间的利益冲突，反而会造成刑罚功能的日益低下。一些犯罪不仅具有社会危害性也具有对被害人的侵权性质，将对犯罪嫌疑人、被告人的处分权从国家那里让渡一部分出来给被害人，让真正的受害者根据自己的受害程度国家诉讼的大前提下从被告人身上得到弥补，得到抚慰，确立被害人在案件解决中的主体地位。

    6、法不外乎人情，法中有情，情中有法。伦理和人情，是刑法适用时必须考虑的两个方面。社会伦理纲常是人民长期社会生活中形成的价值观方面的共识，在遇到分歧时是民众判断是非的准则，可以说被害人谅解就是法与纲常伦理很好的结合。将被害人谅解引进量刑，让人情伦理在纠纷解决中发挥其作用，对案件处理有很大意义的。

7、被害人实体利益受损的客观存在提出了现实需求，谅解的有效与否，直接体现了被害人可否对其实体利益进行自由处分。被害人谅解前提是被害人首先得有实质性的谅解权，这种权利的存在正是因为被害人的合法权益受到了侵害。被害人谅解就是被害人是基于自己实体利益受损的事实，对追究被告人刑事责任权利的自由处分。

五、完善被害人谅解适用具体办法和注意问题。世界上没有哪种制度毫无瑕疵，被害人谅解在适用的过程中也出现了种种问题，我们必须完善其法律适用，使它更好地影响量刑，特提出以下几点意见。

   1、保证双方主体的自愿性，司法机关要注重这方面的审查。在恢复性司法的理念下,被害人利益得到了足够的重视,被害人对犯罪嫌疑人的定罪量刑也有一定的决定权,被害人可以自由决定要不要谅解犯罪嫌疑人、被告人。谅解协议的达成需要双方主体完全自愿。为了更好地实施被害人谅解制度，要不断细化程序，完善法律法规，为双方当事人设立专门的和解环节，犯罪嫌疑人和被害人按照规定的程序进行和解事宜，并由司法机关和辩护律师参与到和解过程加以监督，约束双方当事人的行为，保证被害人谅解程序合法、合理、自愿且不违背公序良俗。

2.具体案件具体分析，不能一概而论。被害人谅解应否作为量刑情节，是一个需要综合考虑的问题，要参考犯罪行为社会危害性、犯罪嫌疑人人身危险性是否降低以及各种关系的全面系统的修复等。更重要的是要认真观察犯罪嫌疑人是否真诚反思罪行,建议看守所对每一名被羁押的犯罪嫌疑人建立道德档案，对其日常行为表现记录在案，并兼顾犯罪人的人身危险性和预防犯罪这两方面的要求，不能只看双方当事人达成了谅解协议,就想当然地认为谅解真正达成，而草率地将该被害人谅解作为从轻处罚的情节。

我们一方面，坚决遏制和打击“花钱买减刑”之恶风，绝不能让群众认为有钱就可以为所欲为；另一方面，保证那些经济能力不足却是真诚悔罪，且人身危险性减低、预防犯罪的必要性减低的犯罪人得到减刑。换句话说对于经济状况比较好的犯罪人可以加重被害人谅解所应付出的代价；对于经济状况较差的更多是要给予其必要的人文关怀。一切要在法律的框架之内进行，坚决维护司法的公正性和公平性，让法律面前人人平等不再是一句空话，让公民从每一个司法案件中感受到公平正义 。

3、避免刑罚不公，同案不同判。刑罚对每个犯罪嫌疑人都是公平的。横向上同罪，当同罚；纵向上，犯罪情节严重程度和犯罪后果应当和刑事处罚的处罚力度成一定的正比关系。被害人谅解对刑罚公平的冲击最大的是横向这方面的公平。被害人谅解也不可能是没有限度的，它的适用是有一定的范围，到底怎样惩罚犯罪人，被害人的意见跟想法我们必须听，但也不是被害人要求什么便是什么，被害人谅解在量刑时不能没有底线，没有原则。

综上我们有理由相信，被害人谅解成为量刑情节具有一定合理性和合法性。然而司法适用中出现的种种问题，说明现有规定是不完善的，在日后的刑事诉讼实践中我们要不断完善此项制度，让群众既认识到法律的威严又感受到法律所蕴含的人性温暖，使被害人谅解成为缓和矛盾，修复社会关系的好制度，体现其应有的价值。

最后，预祝本次西部律师发展论坛举办成功，感谢贵州省律师协会工作人员的辛勤付出，并热情欢迎各位老师到塞上明珠榆林市做客，到我们陕西富能律师事务所指导、交流，共谋法治盛世，谢谢大家！