《公司法》学习之——《公司法》当中

包含“但书”的条款

一、《公司法》当中包含“但书”的条款

1、第十二条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围属于法律、行政法规规定批准的项目，应当依法经过批准。

2、第十五条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投企业的债务承担连带责任的出资人。

3、第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币资产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币资产应当评估作价，核实资产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规规定对作价有规定的，从其规定。

4、第三十条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按出资比例优先认缴出资的除外。

5、第四十一条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程有规定或者全体股东另有约定的除外。

6、第四十二条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

7、第四十四条：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是本法第五十条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者有两个以上其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有职工代表。董事会成员中的职工代表由职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

8、第六十七条：国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当由公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

9、第七十条：国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理结构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

10、第七十五条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是公司章程另有规定的除外。

11、第八十四条：以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

12、第一百零三条：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司的股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。

13、第一百二十七条：股票发行价格可以按照票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

14、第一百二十九条：记名股票，由股东以背书的方式或者法律、行政法律规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

15、第一百四十二条：公司得不收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股东奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司发行股份总额的百分十五，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司股票作为质押权的标的。

16、第一百六十二条：发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

17、第一百六十六条：公司分配当年利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税前利润提取法定公积金后，经股东会或股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股权比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润时，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有本公司的股份不得分配利润。

18、第一百六十八条：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于用于弥补公司的亏损。

法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

19、第一百七十六条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

二、“但书”在上述条款中的作用及条款内容解析

“但书”是指法律条文中“但”或“但是”以下的部分，指出本条文的例外、限制、补充或附加条件。有的单列一款，有的则不单列一款。《公司法》当中的上述但书全部表现为不单列一款形式。“但”作为转折连词，在日常生活的口语或书面语言中的应用十分普遍，在法律法规中的应用也很普遍。就我自己统计而言，《合同法》中关于但书的规定有66处之多，《公司法》也有19处。认真学习、研究但书在法律法规中的用法，对于准确理解、把握、适用法律法规具有重要作用。

研究立法学的著名法学家周旺生教授于1991年在《中国法学》上发表《论法律但书》一文，认为但书是对“法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以但或但是所引导的一种特殊法律规范。与其他法律规范一样，但书也是有完整的结构和明确的、肯定的表现形式。”在不同的条款中，但书与前段内容的关系不同，一般而言，由如下几种关系：与前段构成限制关系的；与前段构成例外关系的；与前段构成补充关系的；与前段构成附加条件的。

根据但书与前段内容的关系，结合《公司法》但书条款的内容，现对条款内容作如下简单地解释与梳理。

1、第十二条 本条的但书与前段构成限制关系。

根据本条规定，公司的经营范围除了法律、行政法规规定应予批准的项目外，由公司在章程中自主决定。公司行政主管登记机关只负责登记，对公司经营范围无决定权，这是市场经济的本质要求。正因如此，公司在经营过程中也可变更经营范围，限制性条件在于应当在公司行政主管机关办理变更登记。此处的登记与变更登记，非行政许可，依公司申请，公司行政主管机关就应予办理。但是在实践中，公司行政主管机关往往认为这是一种行政权力，这完全是对法律的错误理解。本条第二款中规定的由法律、行政法规规定的应予批准的项目，才属于行政许可范畴，不过明确的是只有法律、行政法规规定的才能批准，其他诸如部门规章、地方性法规或者内部规定、操作细则等均无权规定。这与《行政许可法》中行政许可的设定权的规定完全一致。

2、第十五条 本条中的但书与前段构成限制关系，即对公司投资的限制。

根据《公司法》第三条的规定，有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任。从公司的组织形式上来，在我国除了上述两种组织形式外，还有有限合伙企业，《合伙企业法》对此有专门规定。根据本条规定，公司可以成为其他有限责任公司、股份有限公司的股东，也可以成为有限合伙企业的有限合伙人，但不能成为普通合伙企业或有限合伙企业的普通合伙人。根据我国现行商事立法的现状，要全面了解、掌握商事主体的组织形式，需要将《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》等相关法律、法规、部门规章结合起来学习，才能清晰、全面地梳理相关内容，系统掌握相关法律规定、法律理论。

3、第二十七条 本条中的但书与前段构成例外关系。

根据《公司法》第三条的规定，公司享有独立于股东的财产。公司的财产来源主要有以下两个方面，一为公司设立时股东的出资，二为公司设立后的经营所得。本条是对公司设立时财产来源的规定。根据本条规定，股东可以用货币出资，也可以用货币估价的任何财产出资。但书规定的出资的例外情况，即法律、行政法规规定不得作为出资的情形。应予注意的是，本条规定的是货币出资，但没有限制币种，其他可用货币估价的财产，应核实财产，具实估价，即财产估价应公平、合理，保证股东不因出资而遭致财产损失，同时也要防止因股东出资不实给公司造成损失。

4、第四十三条 本条的但书与前段构成例外关系。

自然人、法人或其他组织设立有限责任公司商事主体的根本目的在于盈利。本条对股东分取红利作了一般性和例外规定。我们知道，在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，公司章程是公司设立人自愿达成的“协议”，对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。因此，如何分配红利，首先应尊重公司设立人的意愿，即公司章程的规定。在公司章程没有规定的情况下，则依据本条“按照实缴比例分取红利。”需要特别注意的是，实缴出资不再是设立有限责任公司的法定前提条件，这不意味着不用实缴出资。出资方式、出资额度、出资时间均交由设立人在章程中规定——这是私法自治的根本原则。在公司法当中，则着重体现为公司章程的主导地位。不过，公司法同时兼具公法监管的性质。例如在责任承担上，有限责任公司股东是以认缴的出资额为限对公司承担责任，公司章程就无权规定股东责任的承担方式。

基于同样的法理以及有限责任公司的人合性，本条对公司新增资本时，股东有权优先按照实缴出资比例认缴出资及例外，作了与分取红利相同的规定。

5、第四十一条 本条中的但书与前段构成例外关系。

同公司章程可以规定分取红利的实体性权利一样，对于公司管理、经营等程序性规范，公司章程当然可以规定。因此，在公司章程有规定或全体股东另有约定的情况下，依章程规定或约定的方式、期限通知召开股东会。在没有前述例外的情况下，则依照本条规定在股东会会议召开前十五日前通知全体股东。

6、第四十二条 本条但书与前段构成例外关系。

同《公司法》第四十一条一样，本条是对公司股东在股东会议上行使表决权的规定。因此，公司章程有规定的依照章程规定，公司章程无规定的，依照出资比例行使。问题在于该条中的出资比例是认缴出资比例还是实缴出资比例，我认为应为认缴出资比例。依照《公司法》第四十三条的规定，若本条当中的出资比例为实缴出资比例，一般应明确化，否则就应当处认缴出资比例。在实务操作过程中，为了避免因词语的含糊、或指向不明产生争议，可以在制定公司程章程中予以明确规定。

7、第四十四条 本条但书内容与前段构成例外关系。

本条是关于有限责任公司董事会成员数额的规定。一般情况下，董事会成员为三至十三人，但是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名执行董事。在此情况下，也就自然没有董事会人数的限制。《公司法》之所以对董事会成员的人数作出规定，源于董事会是公司的执行机构，人数过多会产生执行股东会决议效率的问题，而人数过少则可能存在执行决策的不透明性、不科学性等弊端。这是世界通用的做法。我国《公司法》在立法过程中，借鉴了美国《标准商事公司法》的精神和条款。众所周知，美国在公司商事以及金融领域的理论与实践在世界范围内领先，《标准商事公司法》是由全美律师协会商法部的公司法委员会负责起草和修订。美国是英美法系国家，以不成文法为主，因此《标准商事公司法》供各州立法机构自由选择使用。该法自1950年公布并经数次修订，享誉世界。同《标准商事公司法》一样，美国《统一商法典》也是世界商法典的立法典范。大陆法系国家和英美法律国家在立法、司法实践活动中相互借鉴、学习，充分说明文明的普适性原理。我国《公司法》在立法过程中对世界先进公司法理论与法典的学习、借鉴无不证明上述道理。

本条第二款对于董事会成员中应有职工代表情形以及职工代表的产生办法作了明确规定。本款是基于我国特有的国有企业的历史、现状所作的立法创新。

本法第三款则是对设立董事长、副董事长以及产生办法的规定。

8、第六十七条 本条第二款中的但书与前段构成例外关系。

《公司法》对国有独资公司的专节规定是我国《公司法》基于现实的理论创设与实践，具有明显的中国特色。国有独资公司实为一人有限责任公司，与普通意义上的有限责任公司的本质区别在于股东的组成人数。我国《公司法》区别一人有限责任公司与国有独资公司，是对“资”的性质的划分，进而对组织机构也作了相应的特别规定。这是我国“公有制”观念在立法上刻意体现，非立法技术创新。

因国有独资公司的“资”来源于国家，即公司股东是国家，并为此专门设立行政管理机关，故董事会成员由国有资产行政管理机关即股东委派，董事长、副董事长由其在董事会成员中指定。唯独董事会成员中应由的职工代表，由职工代表大会选举产生。但在实践中，董事会成员中的职工代表形式意义远大于实践意义。关于董事会行使职权以及董事会成员每届的任期，则与普通意义上的有限责任公司董事会的职权与董事会成员的每届任期一样。

9、第七十条 本条第二款的但书与前段构成例外关系。与《公司法》第六十七条一样，本条是关于国有独资公司监事会人数、职工代表比例、监事会成员产生办法、监事会主席产生办法、监事会职权的规定。应予注意的是监事会职权除了《公司法》第五十三条第（一）项至第（三）项规定职权外，还有国务院规定的其他职权，即授权国务院可以通过制定行政法规或其他形式的方式另行规定其职权。

10、第七十五条 本条中但书与前段构成限制关系。

从公司在组织形式上讲，有限责任公司兼具资合性和人合性，因此当有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，这是资合性的体现。但另一方面，股权非单一财产权，包含有非财产权的成份。基于有限责任公司人合性，即股东之间身份的认可与排斥，股东当然可以在公司章程中规定股东的特定性、不可变更性。因此，当股东在公司章程中明确约定了自然人股东死亡后其继承人不可继承股东资格时，以章程规定为准。

11、第八十四条 本条中的但书与前段构成例外关系。

股份有限公司的设立有发起设立和募集设立两种方式。募集设立是指由发起人认购公司发行股份的一部分，其余向社会不特定或特定的对象募集。股份有限公司的资合性决定了其股东的不特定性，以募集方式设立的，从设立时就体现了这一特征。因为募集对象无论是特定的对象还是不特定对象，均是以资本为纽带设立商事主体。为防止发起人“空手套白狼”，损害其他认购人的利益，降低募集资金使用的风险，本条规定发起人认购的股份不得少于股份总数的百分之三十五，法律、行政法规规定对发起人认购股份比例另有规定的，从其规定。

12、第一百零三条 本条两款当中的但书与前段均构成例外关系。

自然人、法人或其他组织投资成为股份有限公司股东后，出席股东大会行使表决权是是股权的重要组成部分。有限责任公司股东是按照出资比例或章程规定的方式行使表决权，而股份有限公司股东则以其所持的股份行使。根据本条规定，股东所持每一股份有一表决权，问题是，股份有限公司持有本公司的股份是否享有表决权，根据本条规定当然没有。在哪些情况下，股份有限公司可以持有本公司股权？《公司法》第142条对此作了明确规定。如前所述，表决权是股权的重要内容，公司虽然可以持有本公司股权，但不是以股东身份持有，因此不享有表决权完全符合公司法的基本法理。

根据《公司法》第99条的规定，股份有限公司股东会职权与有限责任公司股东会职权一样，是股东通过行使表决权来实现的，但除了股东人数较少的有限责任公司因人合性较强，就某一决议达成一致意见的可能性较大外，股份有限公司因股东人数众多，就某一决议不可避免有不同意见和主张，因此这就需要相应的议事规则。本条第二款就是对股份有限公司股东大会决议规则的规定，即除了但书所规定的股东会决议须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过外，其余股东会决议则须出席会议的股东所持表决权半数通过。

13、第一百二十七条 本条但书内容与前段构成限制关系。

股份有限公司可以依法发行股票。股票的价值体现有诸多形式，票面面额和发现价格是其中的两种主要形式。因此，股份有限公司可以按照票面金额作为发行价格，即平价发行，也可以超过票面金额的价格发行，即溢价发行，但不得折价发行。我国《证券法》对股票发行的条件、程序等有详细规定，无论是平价发行还是溢价发行均须依法实施，而且有更多的行政管理、核准与监督程序。其中保荐人制度、预先披露制度、承销制度等均须认真学习，方能理解、掌握。

14、第一百三十九条 本条第二款中的但书与前段构成例外关系。

股份有限公司的股票分为记名股票和不记名股票两种，股份可以依法转让。根据《证券法》的相关规定，依法公开发行的股票应当在依法设立的交易场所或国务院批准的其他交易场所转让。具体到记名股票的转让方式，则以背书或者法律、行政法规规定的其他方式进行。转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册，受让人就此取代转让人成为公司股东。不记名股票的转让，交付即发生转让效力。一般而言，记名股票转让后，公司随时就办理股东名册的变更登记，但有例外，即股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内不办理变更登记。《公司法》第一百零二条规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十前通知各股东……”。股份有限公司股东大会是公司权力机关，决定公司经营决策的重大事项，而股份有限公司的资合性决定了其股份转让的频繁性。因此为了确保在召开股东大会时股东的稳定性，便于股东大会决议事项能够被充分、审慎审议，在股东大会召开前二十日内不得进行股东名册变更登记。基于同样的法理，在公司分配利润的基准日前五日内，也不得进行股东名册变更登记。

对于上述例外规定，也存在例外情形，即本条第二款当中的但书内容。根据《公司法》的规定，上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司，其股票不仅代表公司股权，同时具有商品的属性和价值，其市值在交易过程中不断变化。在此过程中，以股票为载体的资本流通创造社会财富。因此，上市公司股票的流通性更强，其股东随着股票的流通而不断变化，不具有稳定性，更不特定。基于这一点，其股东名册变更可以适用本条的一般性规定，法律另有规定的，从其规定。

15、第一百四十二条 本条第二款中的但书与前段构成例外关系。

本条是对股份有限公司可以持有本公司股份的几种特殊情形以及持有后何时、如何处理的规定。需注意的是，除了上述特殊情形外，公司不得持有本公司股份，也不得接受本公司股票作为质押权的标的。

一般而言，股份有限公司不得收购本公司股份，有两方面的原因。第一，股份有限公司与股东是两个不同法律主体。若公司收购本公司股份，意味着它变成了自己的股东，使公司具有双重身份。这不仅会破坏公司股东之间利益的平衡，也会给公司经营中的决策、执行等带来不确定因素，影响公司的正常、良性经营。第二，股份有限公司不同于有限责任公司，其资合性的根本属性决定在公司存续期间必须要维持与已发行股本总额相当的现实资产，即资本充实原则。若股份有限公司收购自己的股份，必然违背资本充实原则，造成现实资产缩水，进而可能损害债权人的合法权益。

根据本条规定，股份有限公司在以下例外情况可以收购并在一段时间内持有本公司股份，即1、减少公司注册资本时；2、与持有本公司股份的其他公司合并时；3、将股份奖励给本公司职工时；4、股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份时。

根据《公司法》第九十九条关于股东大会职权的规定，因减少注册资本、与其他公司合并以及将股份奖励给本公司职工而收购本公司股份时，须股东大会决议通过。而异议股东股份收购请求权为法定权利，股东一旦提出，公司必须收购。股份有限公司因上述原因收购本公司股份后，并不能长时间持有，必须在一定时间内处理。本条对此作了明确规定。因减少注册资本收购本公司股份的，须在十日内注销；因与持有本公司股份的其他公司合并以及收购异议股东的股份时，在六个月内转让或注销；因需奖励公司员工收购本公司股份的，则应当在一年内转让给职工，而且收购的股份份额不得超过本公司已发行股份总额的5%，收购的资金也只能从公司税后利润中支出。

16、第一百六十二条 本条中但书与前段内容构成附加条件关系。

股份有限公司在符合《证券法》规定的发行条件的情况下可以发行债券。根据《公司法》第153条的规定，公司债券是公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。发行债券是公司的一种融资方式和途径，既可发行记名债券，也可发行不记名债券，但无论发行那种债券，均应公开发行，且必须经国务院授权部门核准。可转换为公司股票，是指赋予股票转换权的债权，即可以将债权转换为股票，债券持有人从公司债权人转换为公司股东。作为投资人的公司债券持有人而言，将债权转换股权，风险不同，可得利益的掌控度也不尽一致，因此赋予持有人对可转换享有选择权。

17、第一百六十六条 本条第四款中但书与前段内容构成例外关系。

本条是关于公司公积金及相关事项的规定。公司公积金公司的储备金，是公司为巩固自身财产基础，防止亏损，依照法定程序在公司资本以外储备的资金。根据强制性程度区分为法定公积金和任意公积金。根据名称，也可得知法定公积金是公司必须要提取的，而任意公积金则有公司权力机关决议决定是否提取。本条第一、二、三款就是法定公积金、任意公积金提取程序、比例的规定。众所周知，股东设立公司的根本目的在于为自己创造财富，即通过公司经营创造利润，然后在利润中分取红利，但前提是先弥补亏损和提起公积金。关于分取红利，有限责任公司股东根据《公司法》第三十四条的规定实施，而股份有限公司股东则可以在公司章程中规定分配方式，没有规定的，则按照股权比例分配。本条第四款中的但书内容实际上赋予了股份有限公司股东在章程中分配红利的自主决定权，彰显公司章程对公司的主导作用。

现实中存在的问题是，公司股东会、股东大会不按照本条规定，在公司未弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，要承担何种责任？根据本条第五款的规定，即股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。

根据本条第六款规定，公司持有本公司股份不得分配利润。

18、第一百六十八条 本条但是与前段内容构成限制关系。

根据公积金提取的来源，有盈余公积金和资本公积金之区分。盈余公积金是从公司经营中的利润中提取，而资本公积金与公司的经营没有直接关系，是公司由投入资本本身引起的各种增值，主要来源是资本溢价、股票溢价、法定财产评估增值以及接受赠与财产等。本条是对公司公积金用途的规定，即盈余公积金用于弥补公司亏损、扩大生产经营或转为公司资本，但资本公积金则不得用于弥补公司亏损。这样的规定也符合来源于用途相一致原则。

19、第一百七十六条 本条但书与前段内容构成例外关系。

公司通过股东会、股东大会决议，可以合并，也可以分立。公司分立，自然就要对公司财产作相应分割，且必须依照法定程序编制资产负债表以及财产清单，通知债权人并公告。《公司法》之所以对于公司分立是财产分割的程序作出强制性规定，是为了保护公司债权人的合法权益，同时还规定公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，例外是债权人在公司分立前与债务人就债务清偿达成书面协议或另有约定。因为如何处分自己的债权，是债权人的私权，应予尊重，法律自然不应禁止。