劳务承包合同关系下发包企业与个体承包经营者及劳务提供者相互关系认定

摘要：劳务发包企业对不具备用工主体资格的个体承包经营者所雇佣的劳动者因提供劳务活动产生损害而承担用工主体责任是法定责任。其立法目的在于保护从事具体劳动的劳动者不因个体承包经营者承担责任能力不足或无力承担或逃避责任时而蒙受损害。劳务发包企业对劳动者所承担之赔偿责任范围限于因个体承包经营者行为导致劳动者损害，包括财产损害（拖欠劳动报酬）、人身损害（工伤）。即便劳务发包企业承担了赔偿责任，也并不意味着与劳动者之间存在劳动关系。换言之，劳务发包企业承担责任不是因为存在劳动法律关系，而是基于法律规定。

关键词：个体承包经营者、用工主体责任、劳务承包合同关系

正文：大量劳动密集型企业由于缺乏法律风险意识，加之劳动用工的特殊性（短期性、流动性、分散性、阶段性、个人承包等），而选择将工程、业务外包给劳务企业或个体承包经营，此类用工形式尤以煤矿、建筑施工等企业最为普遍，引发法律纠纷案件也最多。对于具备劳务承包资质企业的承包关系，由于其符合《劳动法》和《劳动合同法》规定的用工主体资格，所以，其与劳动者之间依法能够形成劳动法律关系，继而承担对于劳动者的法定责任，不会引起劳务发包企业（以下简称企业）的法律责任。但是，若企业缺乏法律风险责任意识而将劳务发包给自然人（个体承包经营者），由于自然人不具备劳务承包资质，也不具备用工主体资格，依法无法与劳动者形成劳动法律关系。现实经济生活中，经常发生个体承包经营者因承包项目亏损，卷款潜逃，直接损害劳动者利益的事件发生，进而引发劳动者因工资、工伤问题与企业间的纠纷。对于此类问题的解决，虽然法律规定的责任主体很明确，但是，作为法律实务工作者，仍然应深入探究其中所包含之法律关系，明确各方之法律责任。本文所论及之核心议题即在于从具体案例探析企业与个体承包经营者、个体承包经营者与劳动者、劳动者与发包企业之间相互法律关系的判定。而对于三者关系的判定，其本质上是对于劳动关系、劳务关系、承揽关系、雇佣关系的鉴别。此外，能否将法律规定的企业对劳动者的赔偿责任和“用工主体责任”理解为企业与劳动者之间存在事实劳动法律关系，也是本文所探讨和明确的问题。本律师代理的一件真实案例，就客观反映了上述问题。

基本案情：陕西省神木县某煤矿生产企业将其井下生产即采煤劳务承包给杜某，以出煤量与其结算劳务费用，生产所需用工由杜某雇佣。2011年3月，张某受雇到杜某工队使用自有三轮车从事井下拉煤工作，杜某以其拉煤数量结算费用。2012年5月份，杜某承包到期后，张某离开煤矿。11月份，企业又将井下采煤生产承包给王某，张某又受王某雇佣，继续从事井下拉煤，王某亦按其拉煤数量结算费用。同年12月份，王某以张某身体不适合继续工作为由将其解雇。

2013年2月27日，张某以该企业为被申请人向神木县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求该企业支付劳动补偿金12万元（经济补偿金1万元，未签订劳动合同双倍工资11万元）。仲裁委员会审理后认为：“张某到被申请人处从事拉煤工作，没有签订劳动合同，没有参加社会保险，工作任务由杜某安排，工资由杜某发放。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。杜某与王某是自然人，不具备用工主体资格，被申请人先后将采煤工作承包给杜某、王某，由其承担用工主体责任。”4月9日作出裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、该煤矿企业支付张某经济补偿金1万元；3、支付张某双倍工资11万元。煤矿企业不服裁决以双方不存在劳动关系为主要理由起诉至神木县人民法院。法院审理后于2013年11月4日作出判决：“1、解除张某与企业间的事实劳动关系。2、判决企业支付2年的经济补偿金9592.66元和工作期间11个月双倍工资52759.63元。”其判决理由与仲裁裁决理由基本一致，只是在计算经济补偿金和双倍工资时参照了2012年度陕西省城镇非私营单位就业人员年平均工资。本案目前经榆林市中级人民法院二审开庭审理，尚未判决。接下来我们重点探讨三者彼此间的法律关系。

第一、杜某、王某与企业之间的关系即个体承包经营者与企业间的关系。

现实经济生活中，个体承包经营者一般擅长、精通某一业务领域，具备一定的专业知识和经验，能够完成所承包之工程。所以，企业才愿意将生产或经营过程中的劳务工作承包给其完成。对于杜某、王某与企业的法律关系，有认为是劳动关系，有认为是承揽合同关系，也有认为是劳务承包合同关系的，笔者赞成第三种意见。首先可以排除成立劳动关系的可能。理由在于：杜某、王某不参与具体劳动，不从企业定期取得劳动报酬，而是通过赚取劳务承包差价获取经济利益。更为重要的是，他们不受企业支配，与企业不存在从属关系。他们通过支配劳动者的劳动和生产工具实现合同目的。所以，作为劳动关系应当具备的特征均没有在双方之间体现，由此排除成立劳动关系。那么是否构成承揽合同关系呢？承揽合同是指承揽人按照定做人的要求，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。对于杜某或王某而言，其承包井下采煤工作，虽然要按照企业划定的采区，遵守有关安全生产的标准实施，但是，其行为侧重的是支配劳动者的劳力实现劳动过程——采煤、运煤。不论采出煤炭数量多少、发热量高低，抑或是煤矸石，企业都必须按照双方约定的生产承包价格支付劳务费。但是，作为承揽人，其必须按照定做人的要求，交付符合标准的产品或服务，才能取得定做人的报酬，而不论其劳动过程。另外，承揽合同关系的当事人只有定做人和承揽人，而在杜某、王某与企业的关系当中，至少涉及三方当事人：企业与杜某、王某；杜某、王某与劳动者；企业与劳动者。还有更为重要的一点是承担风险的主体不同。在承揽合同关系中，承揽人在完成承揽工作中所产生的一切风险由其自己承担。而杜某、王某在实施劳务作业中发生风险（比如劳动者人身损害），不但杜某、王某要承担责任，而且作为企业也要承担责任，甚至承担连带责任。所以，再次排除构成承揽合同关系。基于上述对比、分析，杜某、王某与企业基于意思自治原则签订《生产劳务承包协议》，表明合同主体地位平等。杜某、王某为为履行合同，另行雇佣劳动者从事具体劳动，说明其并不参与劳动，而是支配被雇佣的劳动者。被杜某、王某雇佣的劳动者按照拉煤数量从杜某、王某处领取报酬，而杜某、王某通过赚取劳务承包差价获取经济利益。所以，杜某、王某与企业的关系本质上属于平等民事主体订立的关于承包企业生产的劳务合同。虽然，杜某、王某可能因欠缺劳务承包资质而导致合同效力瑕疵，但合同效力并不影响合同本身的法律关系属性。因此，杜某、王某与企业之间的关系是民事合同关系（劳务）。

第二、杜某、王某与其雇佣的劳动者张某的关系即个体承包经营者与劳动者的关系。

杜某、王某是自然人。依据《劳动法》、《劳动合同法》关于劳动关系主体用人单位的规定，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，此外国家机关、事业单位、社会团体在与其建立劳动关系的劳动者（即工勤人员，非公务员）之间也可以成为用人单位。其中“个体经济组织”一般是指雇工在7人以下的个体工商户。这意味着作为用人单位的主体必须经过合法注册登记。很显然，杜某、王某不具备作为用人单位主体资格的条件。由此，也就难以认定其与被雇佣劳动者张某之间形成劳动关系。那么可能是承揽合同关系吗？回答是否定的。因为张某受杜某、王某雇佣，按照指定的时间、地点持续性的从事固定的劳动，其客观上不具有进行独立劳动的意志，而是受人支配。这与承揽人独立完成承揽任务存在截然不同。另外，张某作为劳务的提供者，其在完成工作中遭受损害的，杜某、王某将依法对其承担赔偿责任，同时，企业也有可能承担法律责任。而承揽人的风险与定做人无关，由其自己承担。因此，二者也不构成承揽合同。笔者以为，单就二者的关系属性而言，从其特征分析，应认定为雇佣关系为宜。然将企业加入二者关系当中，就整体而言，应定性为劳务承包合同关系。

三、企业与张某（实际提供劳务者）之间的关系。

实际上关于本案的核心争议焦点即在于认定二者间的法律关系，进而解决企业是否需要对张某承担只有用人单位才应依法承担的责任。而解决这一问题的关键又在于理解“用工主体责任”的含义。关于“用工主体责任”的官方表述首次出现在2005年5月25日劳动和社会保障部发布的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的内容。其完整规定为：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。 本案仲裁、一审判决的依据即是援引本条，将此处规定的发包方的用工主体责任确定为发包方与实际提供劳务者存在劳动关系。对于此种理解，笔者不敢苟同。关于“用工主体责任”的内涵，应仅指发包方承担责任问题，不能据此认定发包方即是与劳动者存在事实劳动法律关系的用人单位。

首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条明确了认定事实劳动关系存在需要考虑的几个事实：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”但该条的规定并未将第四条的规定涵盖进来。因此，从立法本意来讲，第四条的规定与第一条的规定并不是同一内涵，即确立劳动关系与承担用工主体责任不是同一内涵。法律关系产生法律责任，但法律责任的承担并不能完全倒推出存在相应的法律关系。例如债的担保责任，虽然担保人存在清偿债务的法律责任，但这并不能倒推出担保人与债权人之间存在债权债务关系。同理，不能因为发包方要承担用工主体责任，就认定发包方与劳动者之间存在劳动法律关系。

其次，发包方将采煤工程劳务外包，劳动者受雇于承包人杜某、王某，以自身技能和劳动工具（三轮）按照雇主指示从事井下拉煤工作，并以拉煤数量从雇主处取得劳务报酬。由于张某并非发包方雇佣，其劳动任务也并不由发包方进行安排，劳务报酬也不由发包方发放。事实上对张某进行管理和支配包括解雇不是发包方 ，而是杜某、王某。由此很难认为发包方的规章制度会约束张某，而此种情况下发包方与张某不可能形成事实劳动法律关系。

再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的立法目的，在于保护弱势的劳动者不因无资质承包方承担责任能力的不足或逃避责任损害劳动者合法权益而规定由发包方承担用工主体责任。企业用工主体责任的范围不应超越原用工主体即个体承包经营者的责任范围，并且应以劳动者遭受损害的损失为限（支付拖欠的劳动报酬、赔偿已发生的人身损害），而不是要求企业承担依法应由用人单位才承担的法律责任。即便在个人承包经营的情况下，如果劳动者按时足额领取了劳动报酬，且在劳动期间没有受到任何人身损害，那么就证明劳动者没有遭受利益损失。如此再要求企业承担赔偿责任，无疑加重了企业的责任，对于企业而言未免显失公平。虽然劳动和社会保障法侧重保护劳动者的权益，但兼顾各方的利益均衡也不违背或者说损害劳动者利益。

所以，即使按照该通知规定的成立事实劳动法律关系所要求具备的情形，张某与发包方的客观情况也不成立事实劳动法律关系。由此可以说明，认定二者存在劳动法律关系是没有事实依据的。而明确规定发包方对劳动者的损害赔偿责任则是《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”根据该条规定，发包组织与个体承包经营者承担连带赔偿责任的法定情形是“个人承包经营者造成劳动者损害”。反之，个人承包经营者未造成劳动者损害，企业就无需承担连带赔偿责任。法律之所以如此立法的目的，即在于保护劳动者不因个体承包经营者承担责任能力的不足或缺失而陷入无法保障的境地，而这恰恰回应了“用工主体责任”的真实内涵。

从本案张某申请仲裁的请求可以看出，其请求的既不是拖欠的劳动报酬，也不是遭受人身或财产损害的经济赔偿，而是经济补偿金和未签订书面劳动的双倍工资。这样的请求从另一个侧面说明，张某在劳动期间未受任何人身和财产损害。那么，首先可以肯定的是发包方依法不用与个人承包经营者承担连带赔偿责任。那么，还需要支付经济补偿和未签订书面劳动合同双倍工资的法定义务吗？解决这一问题，首先得确定发包方与张某是否存在劳动法律关系，如果存在，那么依法需要支付。如果不存在，当然无需支付。正像上文所分析的一样，发包方与张某难以成立事实劳动法律关系，非要说存在什么法律关系的话，那就是张某若受损害时的连带赔偿责任。所以，作为发包方没有义务为其承担只有作为用人单位才需要承担的义务。

我以自己亲自办理的案件作为切入口，深入探讨鉴别劳务承包合同关系下发包企业与个体承包经营者及劳务提供者相互关系应当把握的一些法律特征。这样认识的出发点是站在法律实务工作者的角度去思考的。然而，作为劳动争议的各方，化解此类劳动用工法律风险，其核心是树立法律责任意识，严格遵守劳动和社会保障的相关法律、法规、规章。作为企业而言，应当树立现代企业经营管理理念，坚持依法治企，管理企业生产、经营的各个环节。若需以外包形式解决生产、经营的有关业务，应当通过招标等形式严格甄选确定有资格、有实力的企业承包，以此避免因承包主体资格、资质欠缺而引发一系列法律风险。本案中的煤炭生产企业若将生产劳务承包给具备劳务承包资质的企业，则不会发生与张某的劳动争议纠纷案。

而作为劳动者，一定要提高自身劳动保护法律意识，在劳动之初即应要求与用人单位签订书面劳动合同，并详细约定各自权利义务。对于拒不签订劳动合同的企业，一定要提高警觉，综合衡量是否继续劳动还是解除合同，同时要保存好有关存在劳动关系的证据，以备发生劳动争议时作为证据使用。对于已受雇于个体承包经营者的劳动者，尤其要保存好在企业劳动的证据，防止发生损害时，因个体承包经营者无力承担或逃避承担责任而导致向企业主张权利受阻。如条件允许，应尽量避免为个人提供劳动。

对于个体承包经营者而言，应当实现自我价值提升，利用自身多年积累的专业知识和丰富的劳务承包经验，早日投资创办自己的具有劳务承包资质的企业，依法开展劳务承包经营业务，以求不断发展壮大，改变单打独斗的游击战模式。