案情简介:

    党振力与神东天隆集团有限责任公司（下称天隆公司）、神华神东矿区环保工程有限责任公司（下称环保公司）买卖合同纠纷一案，2006年初，党振力向榆林中院提起诉讼，要求两公司连带支付欠款243.3964万元。榆林中院一审支持了党振力的诉讼请求，判决由环保公司还款、天隆公司承担连带付款义务。天隆公司上诉后，陕西省高院二审改判天隆公司不承担连带付款义务。本案执行中，榆林中院进一步查明环保公司设立时的注册资金500万元不实，系虚假出资，双方终止联营后天隆公司将原环保公司的人、财、物（除党振力之外）全部转移到新设立的圣源公（实为一套人马两块牌子），致使法院无法执行环保公司，故榆林中院在2008年12月4日作出（2007）榆中法执字第26号民事裁定书，追加环保公司的开办人天隆公司为被执行人。天隆公司提出异议后，榆林中院于2008年12月19日以（2008）榆中法执异字第1号执行裁定书驳回异议。随后天隆公司又向陕西省高院申请复议，省高院虽在2009年2月3日就组织双方进行了听证，但直至9月3日才做出一个错误裁定，在没有任何理由的情况下撤销了榆林中院的裁定。2009年10月18日党振力向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院现发还陕西省高院复查。我们二人作为党振力的委托代理人，从本案的启动到向最高人民法院申请再审，历时四载，恪尽职守，从中级法院到共和国的最高法院，诉讼之艰苦备尝，但仍难尽如人意，特将以下代理意见挂出，愿与同仁共商。

    天隆公司是环保公司的开办单位和唯一股东，应在注册资本不实范围内对其债务承担连带清偿责任

    ——代理党振力申请执行环保公司、天隆公司买卖合同纠纷案的代理意见

陕西省高级人民法院执行局：

尊敬的审判长并合议庭各位法官：

    党振力与神东天隆集团有限责任公司（下称天隆公司）、神华神东矿区环保工程有限责任公司（下称环保公司）买卖合同纠纷申请执行一案，因不服（2009）陕执复字第3号执行裁定书向最高法院提出申诉，最高法院于2009年12月15日以（2009）执监字第246号函令陕西高院进行复查。陕西富能律师事务所接受党振力委托，由我们担任其代理人，提供法律帮助。为使合议庭能准确认定事实，正确适用法律，纠正（2009）陕执复字第3号执行裁定书的错误，提出以下代理意见，望予重视、采纳。

一、本执行案件据已生效的法律文书为：

（1）（2006）榆民三初字第24号民事判决书；

（2）（2007）陕民一终字第126号民事判决书；

（3）（2007）榆中法执字第26号民事裁定书；

（4）（2008）榆中法执异字第1号执行裁定书。

（5）（2009）陕执复字第3号执行裁定书。

二、本案债务形成、诉讼及申请执行的过程

    2000年11月18日，天隆公司及其独资设立的环保公司与神府实业建安六分公司（为党振力个体工队，未注册）三方签订《协议书》，内容为：“环保公司成立两年来，有原神府实业建安六分公司的房产和部分建筑设备及部分施工器具未有入股。但这部分物资已投入环保公司实际使用。为了明晰产权，避免设备混淆，不留后遗症和环保公司设备重复购置，经协商同意，由环保公司按实际价格收购建安六分公司的上述物资。为了明确三方责、权、利，签订如下协议：一、收购时间：2000年11月18日。二、价款：人民币243.3964万元。三、还款期限为三年”。《协议书》上加盖有三方公章。（见证据一《协议书》）》。

    《协议书》约定的付款期限三年期满后环保公司一直未偿还该款。2005年6月22日，天隆公司向其上级神华神东煤炭有限公司写出《报告》称“环保公司合作方党振力将其243万元资产投入环保公司使用并签有协议。多经（天隆公司前身）改制时也未对该资产评估，在清算环保公司资产时形成缺口，建议上级予以解决。”但也未能解决（见证据二《报告》）。

    2006年初，党振力向榆林中院提起诉讼，要求环保公司、天隆公司依《协议书》确定的三方责、权、利，连带支付买卖合同欠款243.3964万元。榆林中院以（2006）榆民中字第24号民事判决书支持了党振力的诉讼请求，判决由环保公司还款243.3964元、天隆公司承担连带付款义务。天隆公司上诉后，陕西省高院以(2007)陕高法民字第126号民事判决书,改判天隆公司不承担连带付款义务。

    党振力申请执行后，榆林中院查明天隆公司设立环保公司时的注册资金500万元不实，系虚假出资。现又将环保公司的人、财、物全部转移到新设立的圣源公司代管,致使对环保公司财产无法执行。故榆林中院在2008年12月4日作出（2007）榆中法执字第26号民事裁定书，追加环保公司的开办人天隆公司为被执行人。天隆公司提出异议后，榆林中院于2008年12月19日以（2008）榆中法执异字第1号执行裁定书驳回异议。天隆公司向陕西省高院申请复议，省高院在2009年2月3日组织双方进行听证，直至9月3日才做出(2009)陕执复字第3号执行裁定书，撤销了(2008)榆中法执异字第1号执行裁定书。2009年10月18日,党振力向最高人民法院提出申诉，最高人民法院以（2009）执监字第246号函令陕西省高院复查。

三、以下基本事实和理由应得到确认和采纳：

    1．环保公司是天隆公司在1998年12月2日独资设立的国有独资企业，设立时注册资本为500万元。至今其注册资本和股东未做变更。

    天隆公司的前身是神华神东多种经营有限责任经公司，2004年6月1日由国有企业改制后更名。1998年11月19日，神东多经公司下发《关于成立“神华神东矿区环保工程公司”的决定》[见证据三——神东多经司发（1998）087号文件]，决定设立环保公司，明确规定环保公司的“主要职责是负责神东矿区环境保护和水土流失治理工作，隶属于神华神东多种经营有限责任经公司”。 

    1998年12月2日，环保公司在榆林市工商行政管理局完成登记注册。现工商档案记载证明：环保公司企业性质为国有独资，注册资本为500万元。其中货币资金140万元，实物资产360万元。投资者为神东多经公司（国有独资）。设立至今，仅变更过两次法定代表人和一次经营范围，但注册资本和股东一直没有变更（见证据五——）。所以，可以确定，现天隆公司仍是环保公司的开办单位、投资人和法定股东。注册资本500万元，仍属投资人承诺的、法律要求的出资义务，是其承担民事责任的对外公信内容。

    2．天隆公司与党振力联营的事实，没有改变天隆公司作为环保公司的开办单位、投资人和法定股东物资所产生的法律地位。

    环保公司成立后近一年的1999年9月28日，天隆公司与党振力签订《联营协议书》，约定：双方共同经营环保公司十年，由党振力担任环保公司的总经理，天隆公司投入有效资产（各种机械设备）105万元，以内部市场作为无形资产投入150万元，合计投入255万元，占总资本的51%；党振力投入资产（机械设备）180万元，投入现金65万元，合计投入245万元，占总资本的49%（见证据六一《联营协议书》）。由此约定内容可以证明，双方之间是一种协议型联营，仅约定共同经营已设立的环保公司十年，既没有组建新的联营组织，也没有改变所联合经营的环保公司作为国有独资公司的法律形态。党振力只是联合经营的一方，没有成为环保公司的股东，天隆公司仍是环保公司的唯一股东。事实是，在天隆公司和党振力签订《联营协议书》至今，环保公司的注册资本和股东在工商登记中一直没有进行过变更，注册资本仍为500万元，股东仍然只有天隆公司一个。所以，党振力与天隆公司联合经营环保公司后，并没有改变环保公司的国有独资企业的性质和天隆公司作为环保公司开办单位、投资人和唯一股东的法律地位。

    3．天隆公司登记的注册资本500万元是虚假出资。

    工商登记天隆公司出资环保公司注册资本为500万元的依据是《榆林会计事务所验资报告书》。而该《验资报告书》中既没有银行出具的资金证明或存款证明附后，也无相关的实物过户证明在档，不符合验资报告出具的基本要件和要求。直到党振力提起本案执行申请后，榆林中院在榆林会计事务所查询环保公司验资档案时，才由会计师事务所找出一份由环保公司自己出具的资金证明，证明的内容为“我公司现有各种工程机械设备，折价合计360万元，流动资金140万元，计总资产人币500万元”。神华集团有限责任公司神府矿区资金调拨中心在这份证明上签注了“流动资金属实”的字样。（见证据七—）。由此可见，榆林会计师事务所为环保公司设立出具的《验资报告书》，既没有出资人天隆公司将现金存入环保公司在银行账户的证据，也无其将机械设备过户在环保公司的相关证据，仅是依据环保公司自己给自己出具的一张资金证明，就出具了《验资报告书》，这样的验资报告无任何可信度。足以说明，环保公司在设立时天隆公司提供的注册资本是虚假出资。

    4．天隆公司对环保公司仅有105万元的实际出资，欠缴注册资本395万元。

    2006年3月6日，天隆公司委托内蒙古正一信会计事务所对环保公司予以清算审计，正一信会计事务所出具的《清算审计报告》认定，环保公司的实收资本为500万元，具体构成为：党振力投入245万元，天隆公司投入255万元，其中天隆公司以内部市场作为无形资产作价150万元，以机械设备折价105万元。显然，将内部市场作为无形资产作价出资，没有法律依据。而且天隆公司以内部市场作价作为无形资产出资，没有经过评估，没有取得过工商登记注册，不能作为出资款。除此之外，环保公司设立至今再无任何出资记载，这足以证明天隆公司至今对环保公司仅有105万元的出资，欠缴注册资本395万元。

    5．党振力在环保公司的投入，既不能视为天隆公司的出资，更不能替代天隆公司对环保公司的出资义务。

    党振力在环保公司投入245万元（其中现金65万元，机械设备折价180万元），既为内蒙内正一信会计师事务所出具的《清算审计报告》所证实，各方对此亦无异。党振力的上述投入，是基于双方在《联营协议书》中的约定义务，在联合经营环保公司期间的投入，它既不能作为天隆公司对环保公司的出资，更不能视为环保公司注册资金已足额到位。

    6．党振力与环保公司之间的债务并非股东之间的债务，而是公司的对外债务，党振力作为债权人，享有和公司之外的其他债权人一样的权利。

    环保公司因购买党振力价值243.3964万元的物资所产生的债务，与购买公司股东之外的任何一个第三人的物资所产生的债务性质完全一样。如前所述，党振力不是环保公司的股东，那么环保公司与党振力之间因购买物资所产生的债务，就不是股东之间的债权债务。因此，天隆公司欲以其与党振力之间的联营清算来抗辩本案的执行自然没有法律依据，环保公司依法应在其注册资本范围内承担偿还债务的义务。当环保公司没有能力偿还党振力的债务时，作为环保公司的开办单位、投资人和唯一股东的天隆公司就应按照公司法的规定，在其出资不实的范围内承担偿还义务。

    7．党振力与天隆公司之间的联营合同纠纷，与环保公司、天隆公司对党振力的应付债务无关，不应影响本案对其申请执行。

    从党振力和天隆公司签订的《联营协议书》可以看出，双方联合经营的对象环保公司早在《联营协议书》签订一年前就已依法登记成立。双方在联合经营环保公司四年后，因天隆公司单方违约、免去党振力环保公司总经理职务而终止联营。为清结双方联营关系，2006年12月党振力向榆林中院提起诉讼，要求天隆公司退还其联营投资款245万元并承担违约责任。该案由榆林中院一审判决，双方上诉后，陕西省高院裁定发回重审，目前仍在榆林中院重审中。由此可见，天隆公司和党振力之间的联营合同纠纷与环保公司欠党振力的债务分属两种不同的法律关系，不论联营合同纠纷案的处理结果如何，都不应影响本案的申请执行和天隆公司在其中应承担的法律责任。

    8．榆林中院（2007）榆中法执字第26号民事裁定书追加天隆公司为被执行人具有法律依据。

    最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”，本案中，作为环保公司的开办人、投资人和唯一股东天隆公司，从设立环保公司至今，有395万元出资虚假。当环保公司无力偿还欠债时，天隆公司就应在其出资不实的395万元范围内承担偿还债务的义务。为此，党振力在执行中申请追加天隆公司为被执行人，榆林中院在2008年12月4日作出（2007）榆中法执字第26号民事裁定书，追加环保公司的开办人天隆公司为被执行人，符合以上法律规定，是完全正确的；而陕西省高院（2009）陕执复字第3号执行裁定书，在没有查清环保公司注册资本是否确实出资的情况下，仅凭设立时其工商登记有注册资本500万元的记载，就认为环保公司不存在虚假注册，显然与事实不符，据此撤销榆林中院的裁定，错误十分明显。

    9．天隆公司单独经营环保公司后，又注册了鄂尔多斯市圣原公司，将环保公司除党振力之外的人、财、物全部接收到圣原公司，更应对环保公司所欠党振力债务承担偿还义务。

    2004年3月19日，天隆公司单方免去了党振力环保公司的经理职务，违约终止了联营协议。此后环保公司便实际上由天隆公司单方经营。2005年1月19日，《神东环保工程公司一届三次董事会纪要》进一步明确：“经控股方天隆公司提议，环保工程公司二00五年独立经营，自负盈亏，其经营活动与合股人党振力同志没有任何关系”。

    天隆公司单独经营后，利用原环保公司的人、财、物在鄂尔多斯市伊金霍洛旗设立了一个圣原公司，继续经营着原环保公司的业务，并彻底隐匿了环保公司的财物，致使榆林中院在执行中找不到环保公司的财产。天隆公司为了逃避还债，曾于2007年单独向神木县法院提出过环保公司破产申请，现已被裁定驳回。 但不管环保公司是否存在，天隆公司将其人、财、物以何种方式隐匿，其作为环保公司的唯一股东，依法在注册资本不实的范围内承担偿还债务的义务都是无法免除的。

    综上，因榆林市会计事务所出具的《验资报告书》不真实，设立时工商登记的环保公司500万元注册资本是虚假的。党振力与天隆公司联营后也没有改变天隆公司作为环保公司设立者和唯一股东地位，其当然应当对环保公司的对外债务在注册资本不实的范围内承担连带偿还义务。榆林中院（2008）榆中法执异字第1号执行裁定书认定天隆公司设立环保公司时注册资本不实，裁定“其应对环保公司的对外债务在注册资本出资不实的范围内承担偿还责任”，并追加其为被执行人，是完全正确的；陕西省高院（2009）陕执复字第3号执行裁定书没有审查《验资报告书》是否真实，仅凭工商档案里有验资报告而不管其是否真实就就认定环保公司注册资本500万元已经出资，显属认定事实错误，应予撤销；榆林中院（2008）榆中法执异字第1号执行裁定书正确，应予维持。恳请能按照最高人民法院（2009）执监字第246号《通知书》重新审查，维持榆林中院的执行裁定，为欠债十年，诉讼三年、执行两载无果的当事人党振力讨还公道。

                                                     党振力委托代理人

                                                 陕西富能律师事务所律师

                                                    武广韬       贺睿

                                                     二0一0年元月八日