试析“小产权房”存在的法律问题及对策（一） 

                   陈  震

摘 要：随着我国经济社会的日益发展，城市化工业化进程的不断加快，城市的工业用地、公益事业用地、住宅用地供应日趋紧张，再加上国家分房福利制度的取消，城市房价的不断攀升，令许多人都难以承受，毕竟居者有其屋是一个人或一个家庭的刚性需求。尤其是在北上广这样的一线城市，有些人即使是终其一生努力工作也买不起一块安居之所。在这样的背景下和重压之下，小产权房便成为许多人不错的选择，于是小产权房问题便应用而生。本篇论文就是紧紧围绕小产权房展开的并对小产权房内涵、特征、类型、现状、成因、购买者对小产权房法律知识了解情况以及解决小产权房的难点、原则、具体方法进行深入探究。从而为更好地解决小产权房问题，促进我国城市化工业化顺利进行，提供理论与实务方面的支撑。

关键词：小产权房   补偿   处罚   评估委员会

引言

近年来，随着我国社会经济的发展，尤其是城市化和工业化的进程不断的加快，城市的住宅用地、工业用地、公益用地需求量大幅增加，导致城市的地价一路攀升，再加上国家分房福利制度的取消，更是使购房者困难重重，毕竟居者有其屋是人的刚性需求。有些人终其一生努力工作在北上广都买不起一块立足之地。从而使得价格低廉的小产权房备受市场青睐。小产权房问题不仅成为大众街头巷尾热议的话题，而且也成为政府部门关注的焦点，对于小产权房的持续热销，国家出于保护耕地维护粮食安全、维护公共利益等众多原因一再叫停小产权房交易，人民法院在审理小产权房买卖纠纷中基本上确认买卖合同无效。在全国的一些地区小产权房已被强行停建甚至拆除。小产权房问题日益凸显，许多的专家和学者都对此进行了深入的探讨与研究，尤其是在法学界对小产权房的讨论尤为激烈，在对小产权房存在的法律问题和应对的政策上仍是莫衷一是，存在着相当大的分歧。毫无疑问，理论界的这种争论也必然会影响到政府决策以及人民法院的判决，因此基于法律角度进一步探讨小产权房不仅具有理论意义而且对我国城市化和工业化进程具有重要意义。

一、小产权房的内涵、特征及类型

改革开放以来我国的经济迅速发展，2010年我国的国内生产总值首次超越日本成为仅次于美国的世界第二大经济体，这其中是以城市化和工业化进程快速发展为显著标志。伴随着我国城市化和工业化进程不断加快，城市土地资源供应越来越紧缺，尤其是在北上广等一线城市土地资源更是稀缺。受城市化和工业化的影响，土地价格一路飙升，地价的上升导致房价上升。再加上国家对房地产政策调控和国家分房福利制度的取消更是使想买房的人难上加难。基于以上种种原因，价格低廉的小产权房颇受购房者的青睐，毕竟居者有其屋是一个人的刚性需求。那么小产权房内涵是什么？它有哪些特征？又分哪些类型？

（一）小产权房的内涵

1.产权的内涵

要想弄清楚小产权房的内涵首先必须要弄明白“产权”二字的涵义，“产权”可以说它是一个舶来品，“产权”这个词语在西方经济学家研究财产制度中最早出现，即“产权”首先是一种财产性权利，根据《牛津法律词典》的解释：“产权亦称财产所有权，是指存在于一切客体中或之上的完全权利。它包括占有权、使用权、出借权、用尽权和消费权及其他财产有关权利。”我国的经济学界对“产权”也进行过深入的研究，比较有代表性的学者有岳福斌教授认为：“产权是以法律形式存在的财产所有权，在社会生产中表现为生产要素的所有权，是所有制的核心和主要内容，产权具体包括物权、债权、和知识产权等各类财产权，是指权利主体通过对自己所拥有的财产权进行占有、使用、收益和支配而形成的人与人之间的权力关系。”[1]学者杨波认为：“产权即财产权利，是人或组织作为财产主体，围绕或通过财产这个客体而产生的诸多经济权利关系的总和。”[2]学者刘振江认为：“产权是人们（主体）围绕或通过财产这个（客体）建立和形成的权能、责任、利益关系，包括狭义的所有权、占有权、支配权和使用权。”[3]各位学者专家对“产权”的定义莫衷一是，在国内的法学界，很少用到产权，大部分学者或者法律工作者使用频率更高的是物权、债权、股权和其他的具体某一项权利，即“名称再加上权利”的模式，同时产权也可分为广义的产权和狭义的产权，广义的产权是指所有的财产权，包括物权、债权、知识产权等所有财产性质的权利；狭义的产权仅仅是指民法中所指的所有权、用益物权、抵押权。结合各位学者的观点再加上我个人的理解我认为“产权”它首先肯定是一种财产权，是权利主体对自己所拥有的财产占有、使用、收益和处分的一种绝对权，当然产权的核心是对财物的处分。

2.小产权房的内涵

无论是在学理上还是在法律事务方面说“产权”没有大小之分。所谓的小产权房其实就是一种产权不完整或者说产权有欠缺的房屋。在学界对小产权房的界定也是仁者见仁智者见智。其中在学界有代表性的学者比如张琦教授认为：“小产权房就是指购买农村土地（集体土地）房屋，由享有该土地所有权乡镇制作颁发权属证书。”[4]学者张小虎认为：小产权房是指建在农村集体土地上商品性住宅，未经规划、未缴纳土地出让金等各项费用，向本集体村民以外的成员销售的房屋。”[5]学者刑发齐认为：“由乡镇政府或者村民委员会私自发放的‘房屋所有权证’甚至‘荣誉村民证书’的房屋，被称为小产权房。”[6]通过对各位专家的观点进行梳理，可以看得出学者们小产权房观察角度不同但对小产权房的内涵界定有许多相同点即小产权房就是建在集体土地上房屋向本集体村民以外的成员进行出售的房屋，当然该房屋没有获得国家颁发的房屋权证书。

（二）小产权房的特征

1.小产权房的违法性性

根据我国《土地管理法》第63条规定：农民集体土地的使用权不得出让、转让出租用于非农建设。根据该法律条文可以看出，集体土地上是坚决不能够建造商品房，集体土地只有依法经过征收转变为国有土地才可以建造商品房，面向社会进行出售。国家之所以这样规定根本原因在于保障我国的粮食安全，违法建筑小产权房的利润那是高额的吸引，试想一下如果你是一个农民你会选择种地赚钱还是开发房地产赚钱？大家想一想如果人人都选择开发房地产赚钱，那我国14亿人日常生活就难以为继，试想一下后果真让人不寒而栗。所以国家对集体土地管控是非常严格的。法律规定无论小产权房是建在宅基地上、建在耕地上、或者建设用地上，小产权房在用地上具有有违法性。依据《土地管理法》第43条规定以及《土地管理法实施条例》第5条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，并由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。依据《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》规定城市规划区内进行建设需要申请用地必须持有国家建设部门核发的用地规划许可证和建设工程规划许可证。依据《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家规定向工程所在地向县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依据《房地产管理法》第45条规定：商品房预售，应向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。所以一个正常的商品房应当是要具备五证，分别是国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房销售预售许可证，而且商品房需要向政府缴纳各种各样的税款。再看看小产权房许可证件也没有办理，税费也没交，真的是五证全无税费全免，从法律规定可以看出小产权房的建设和销售都具有违法性。

2.小产权房的销售对象的特定性

小产权房的销售对象是本集体组织以外的成员（法人或自然人），法律规定农民不仅享有宅基地上建造房屋的权利而且也完全有权利在集体组织内部进行相互转让。因此小产权房的销售对象是集体组织以外的成员（法人或自然人）否则就不能称其为小产权房。由于小产权房的建设和销售都具有违法性，自然它就不可能获得国家颁发的房屋产权证书。

（三）小产权房的类型

小产权房按照不同的标准可以划分不同类型。就目前而言最简单的分法就是依据农村集体土地的用途可以将小产权房分为宅基地上的小产权房、耕地上的小产权房以及建设用地上的小产权房。这样分类对小产权房问题从法律层面解决非常有利。当然依据建设设的状况，可以将小产权房分为在建的小产权房、待建的小产权房以及正在售的小产权房。无论依何标准对小产权房进行分类律意义在于根据不同类型小产权房寻求解决问题的根本途径和方法。