哈特的分析法综述

 法律是什么？多数人总是习惯性地提出这个大问题，然后自问自答，给出自己的“法律的概念”，如“我所说的法律，就是对法院即将作出什么判决的预测”。

哈特将注意力从“探索答案”转向“探索问题”。哈特问：为什么长期以来有这么多的人提出同样的问难却给出了多样性的答案？这就将注意力从“探索答案”转移到了“探索问题”。

哈特从“法律是什么”这个提问中分解出三种性质不同的问题：强制的性质是什么？道德义务与法律义务的区别何在？规则的概念以及法律规则与普通规则的区别？

如果将这个思路再次逆转，就会形成一个系统的学说。即：规则的概念-义务规则的概念-道德义务和法律义务-法律规则系统的要素：义务规则和非义务规则。这就形成了一个与奥斯丁的“命令说”类似的学说。

一、“规则”的概念

    哈特说：“你有义务如何”的陈述中的真正信息，不是警告或者恐吓你，而是提醒你注意一种特殊的社会情境，在这种社会情境中，你恰好“应该按规范行事”。所以，“你有义务如何”的真正意义，其实是“规则存在”的同义语。据此，哈特将“规则”定位“关于某种行为的社会规范和社会态度”，即“社会规则”由“社会规范”和“社会态度”共同构成。

    “社会规则是关于某种行为的社会规范和社会态度”。这句话里同时出现了“规则”和“规范”两个词汇。在中文中，这似乎是两个同义词。但是，让我们约定这是两个具有不同含义的词汇：“规则”由“规范”和“态度”两个要素构成；“规范”是客观的要素，主要的功能在于描述行为，如：交付、请求、撤销、申请、控告、辩护等等行为的标准和程序；“社会态度”是精神的要素，主要功能是“认同、坚持和维护”社会规范。

总之，哈特头脑中的“社会规则”，就由“社会规范”和“社会意识”两个要素构成。

    二、义务的概念和责任的概念

“社会态度”是决定“行为规则”向“义务规则”升级的因素。哈特说：社会大众普遍认同并长期维护的社会规范，就是义务规范。如果有人违反了此类社会规范，会遭致社会大众普遍而强烈的排斥甚至集体性的惩罚。这里有两个焦点：一是“认同和维护某种行为标准”的“社会态度”“持久否、强烈否、坚决否”是决定社会规范是否升级为“义务规范”的关键；二是“认同和维护某种行为标准”的“社会态度”是否持久、强烈和坚决到“给违反规则的人或者有违反规则企图的人施加惩罚”的程度。

注意，这里的“社会态度”出现了两次，分别针对“是否需要维护社会规范”和“是否要给违反社会规范的行为人施加惩罚”。这实际上是提出了“义务”和“责任”的概念：义务是行为与规范的关系问题；责任是行为违反规范后的处置问题。这是非常重要的区别。刑法中的犯罪构成学说，必须用这个知识点来解释。

二、道德义务和法律义务的区别

    哈特总共提出两种区分道德义务和法律义务的方法，都没有获得满意的效果。

哈特提出的第一种方法：控制机制是区分法律义务和道德义务的标准。道德义务和法律义务的客体，都是社会成员的行为。许多行为是道德和法律的共同对象。而且，道德规范和法律规范对行为标准的描述也有可能非常相似。例如“禁止杀人”，既是道德规范，又是法律规范，二者的“行为描述”完全一致。常识性的解释是：法律义务通过政治机制来维护；道德义务通过社会机制来维护。这似乎是区分道德义务和法律义务的“外在标志”。

且慢！上段提到的观点，只适用于“政治社会”，即存在政治共识的社会。在“原始社会”里，道德义务和法律义务如何区分？照哈特的观点，在没有立法机构、行政机构和司法机构的社会里，照样存在着法律义务，因为“任何社会系统，都有维持其正常运转的必要条件”，如：限制暴力和维护财产秩序。这样，上段提到的区分道德与法律的标准就不再适用于原始社会了。

哈特提出了另一区分道德义务和法律义务的方法：“道德义务主要通过主体的身份认同和内心确信等非物质性机制来维持；法律义务主要通过社会的物质性制裁机制来维持”。这就是在“思想”和“行为”之间划出了鸿沟。我们必须承认道德和法律都是社会性存在，而且，一个人的道德意识，绝不是与生俱来的东西。因此，这种“社会意识”如何“内化”到人的心灵里，确实是个难题。这种区分方法，也只能落于形式。

这样，哈特的划分法就陷入了困境。这也是哈特最终承认“法律中存在‘最低限度的道德’”的逻辑根源。

三、法律体系的要素和结构

   法律体系由两种法律规则系统构成。第一种法律规则系统是直接控制社会行为的义务规则系统；第二种法律规则系统间接地控制上述系统。

哈特说：法律体系由法律规则按照一定的逻辑关系构成。法律体系中的规则可以根据其功能划分为两类：第一类是规定义务的规则，即义务规则；第二类是关于义务规则的承认、变更和审判的规则，即“规则之规则”。其中，“关于义务规则的承认”的“承认规则”构成了法律体系的基础。这就是说，法律体系由义务规则系统和非义务规则系统共同构成。其中，非义务规则系统，又根据其在法律系统中的功能，分为承认规则系统、变更规则系统、审判规则系统等。

在讨论“承认规则系统”时，哈特说：我们相信，奥斯丁先生思考的“法律体系的基础”，不是“命令与服从”，而是“承认规则系统”。在一个法律体系中，包含着一个小系统，用来解决具体义务规范与法律体系的从属关系。这个小系统就是“承认规则系统”。据此，哈特定义了“法律的效力”和“法律的渊源”两个概念。“法律的效力”的本意，是“行为规范”与“承认规则系统”的关系问题：凡是符合承认规则系统的行为规范，都属于“法律体系”，因而具有对具体行为的约束力；反之，则不属于“法律体系”，对具体的行为没有约束力。“法律的渊源”，实际上是“承认规则系统”的内容问题，包括各项承认规则之间的相对地位。据此，哈特解释了“主权”的概念：主权就是承认规则系统中相对地位最高的“终极承认规则”，从而改变了数百年来在法律系统之外讨论主权问题的惯例，为法学赢得了独立性。

在讨论“变更规则系统”的时候，哈特讨论了立法权和立约权两种权利。在哈特看来，立法权和立约权，一个是公权力，一个是私权利，表面上看，二者似乎差异巨大，实则不然，二者的基础，都是“授权规则系统”。哈特说：无需赘述，授权规则也是以承认规则为基础的。这就是说，在某种承认规则的基础上，一些主体获得了变更其原始的义务体系的权利。如：国家的立法机关获得了立法权，可以为公民设置新的义务或者撤销旧的义务；公民私人，可以通过缔约或者单方面的弃权行为，获得一种新权利或者放弃一种既有权利。正是这个授权规则系统，为法律系统的自我调节功能奠定了基础，克服了法律系统的停滞性。

在讨论“审判规则系统”的时候，哈特说：即使社会中存在着明确的义务规则和授权规则，在具体的行为是否符合行为规范的问题上，也难免发生意见分歧。如果意见分歧严重，势必导致长期的矛盾，从而影响规范的社会控制效果。基于此，法律系统中存在一种承认规则系统，将裁判权授予某些特定的机构，如仲裁机构和司法机构，由他们来裁断行为人是否违反特定的义务规则，是否应该承担相应的法律责任。

综上，“承认规则系统”是法律体系的基础。根据功能，“承认规则系统”又可以区分为“确认规则承认系统”“变更规则承认系统”和“审判规则承认系统”三个子系统，分别解决“不确定性”“静止性”和“无效率性”三个缺陷，应该说，“承认规则系统”是“变更规则系统”、“审判规则系统”的基础，也是整个法律体系的基础。

在讨论“法治的要件”时，哈特说：“看来，一个法治社会的基本条件就是两个：第一、官方和民间共同接受承认规则系统的权威；第二、官方严格根据通过授权规则系统获得的权力的范围和程序办事；民间在严格履行公民义务的基础上，再严格根据通过授权规则系统获取的权利的范围和程序办事。

关于分析法的价值，哈特说：我的方法，是因强劲的解释功能获得竞争优势的；我并不认为我的方法是唯一正确的方法。这是一个学术大师的自信和谦逊的综合表现。

泰勒说：制度是决定事业成败的首要因素——这与人是重要因素的观点并不矛盾。我们只要把这句话中的“制度”二字，换成哈特分析过的“法律系统”，就可以获得一套精美的“法治理念”，而不必迷信什么“三个至上”。这种法治理念就是：“完善的法律体制是决定国家长治久安的首要因素——这与人的道德因素的重要性并不矛盾，相反，好得法律体制，第一项功能便是更准确的识别有德有才的人，并将他们安排在重要的工作岗位上，发挥其才华以造福大众。好得法律系统的第一项任务，就是发现好人、培养好人和保护、信赖好人！”这段话可以很好地回应“人治与法治之争”中哪些“法治不是万能的”之类的质疑与诽谤。哈特的分析法，能够清除许多观念上的误区，澄清思想上的疑惑，解决学术中的纠缠。基于此，我把这篇“哈特的分析法综述”作为一件礼物，送给未来的律师。

感谢哈特！